臺灣高等法院高雄分院94年度上易字第244號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第244號刑事判決

裁判日期：民國94年06月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第244號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1698號中華民國94年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度核退偵字第32號），提起上訴，及移送併辦（案號：同署93年度毒偵字第1136號），本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品部分撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之甲基安非他命壹包（驗後毛重貳點壹公克）、含有甲基安非他命殘渣之殘渣袋貳個，均沒收銷燬之。扣案之玻璃吸食器貳個沒收。
事實
一、甲○○曾於民國88年間因贓物罪，經原審法院於88年10月22日以88年度易字第3699號判處有期徒刑5月確定，又於89年間因竊盜及公共危險罪，經原審法院於90年4月26日以89年度交易字第882號分別判處有期徒刑5月及3月，應執行有期徒刑7月，上訴後，經本院駁回上訴而告確定，嗣經本院以90年度聲字第614號就上開三罪裁定應執行刑為有期徒刑11月。復於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於91年4月18日以91年度易字第942號判處有期徒刑3月，並經本院判決上訴駁回確定。上開徒刑接續執行，於91年12月14日執行完畢。
二、甲○○曾於88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年毒聲字第9311號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再由原審法院以89年度毒聲字第139號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經原審法院於89年10月27日以89年度毒聲字第8381號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束期滿，視為強制戒治期滿執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年1月19日以90年度戒毒偵字第62號為不起訴之處分確定。又於90年間因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第5925號裁定令入戒治處所施以強制戒治
1年，嗣經原審法院以91年度毒聲字第80號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束期滿。猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得施用、持有，仍於上開強制戒治執行完畢後
5年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，先後於92年8月中旬某日起至93年3月1日止，連續在高雄縣○○鄉○○○路○巷○○號住處或不詳地點之加油站廁所內，施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣先後㈠於92年10月30日15時20分許，為警持原審法院核發之搜索票前往高雄縣○○鄉○○○路○巷○○號2樓住處執行搜索時查獲，並扣得殘留有第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋2個；㈡於92年11月
5日14時許，為警在上開住處查獲；㈢於93年3月1日10時20分許，在高雄市楠梓區中山高中第二棟樓查獲，並扣得甲基安非他命1包（驗後毛重2.1公克）及其所有預備供施用毒品之器具玻璃吸食器2個。
三、案經高雄縣政府警察局岡山分局及高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、被告甲○○（下稱被告）經合法傳喚，無正當之理由未到庭，惟被告於原審審理時矢口否認有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：並未施用第二級毒品甲基安非他命，伊所排放之尿液呈甲基安非他命陽性反應，或因伊有施用第一級毒品海洛因，而盛裝第一級毒品海洛因之殘渣袋，曾經盛裝第二級毒品甲基安非他命所致云云。
二、經查：㈠被告於另案（93年度易字第1758號）原審審理時已坦承自92
年8月中旬某日起至93年3月1日止，在住處或不特定之加油站，連續施用甲基安非他命等犯行不諱（上該案卷第33頁），被告於原審否認犯行並以上開情詞為辯，是否可信，已然存疑？㈡被告於92年10月30日及92年11月5日為警查獲後，經警採集
其所排放之尿液，先後送請高雄縣政府衛生局以免疫學分析法及化學層析（TOXI-LAB）方法檢驗結果，均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有高雄縣政府警察局岡山分局梓官所偵辦毒品案件嫌犯尿液採證檢驗對照表2份、高雄縣政府衛生局92年11月12日92煙檢字第1988、1989號煙毒尿液檢驗成績書2份在卷足據（核退偵案卷第7、18、19、24頁、原審卷第56、57頁），復經原審將上開為警先後所採集被告排放之尿液，送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法複驗結果，亦呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有該醫院報告編號9308-84、0000-000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷足據（原審卷第43、52頁）。另被告於93年3月1日為警查獲後所採集之尿液經送高雄市立凱旋醫院以免疫學分析法及GC/MS方法檢驗結果亦呈甲基安非他命陽性反應，有該醫院93年3月10日高市凱醫檢字第01672號檢驗成績書1份在卷為憑（毒偵1136號卷第14頁）；而扣案晶體1包經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗亦檢出為甲基安非他命成分（驗後毛重2.1公克），有該醫院93年7月5日報告編號0000-000號檢驗報告1份在卷可稽（毒偵1136號卷第20頁）；另扣案之之殘渣袋2個，經本院送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院以薄層色層分析法及氣體色層質譜分析法檢驗結果，確呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，復有該醫院報告編號0000-000號檢驗報告
1份附卷可佐（原審第30頁），復有玻璃吸食器2個扣案可查。
㈢按人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變形態之安非
他命，而無甲基安非他命，人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達43％，而安非他命則約為5％，另甲基安非他命經口服投與後，約
7％於24小時內自尿液中排出，而尿液內甲基安非他命成分之檢出，與其投與甲基安非他命方式、投與量、個人體質、採尿時間、檢測儀器之精密有關；通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與24小時內所採為宜，分別業經法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局80年3月11日（80）藥檢壹字第040712號函釋明確，此為本院職務上所知之事實。被告於上開時日經警採集其所排放之尿液，經送檢驗及複驗結果，均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，佐以扣案之晶體1包，經送檢驗結果，為第二級毒品甲基安非他命之成分；另扣案之殘渣袋
2個經送檢驗亦驗出含有甲基安非他命成分，足認被告於另案所為自白應與事實相符，自可採為論罪之依據。
㈣被告於原審雖辯稱：或因伊有施用第一級毒品海洛因，而盛
裝第一級毒品海洛因之殘渣袋，曾經盛裝第二級毒品甲基安非他命所致云云。惟查：經原審將扣案之上開殘渣袋1個及同時扣得之注射針筒1支、殘渣袋1個，送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院以薄層色層分析法及氣體色層質譜分析法檢驗結果，其中扣案之上開殘渣袋2個僅含有第二級毒品甲基安非他命成分，並未檢出含有第一級毒品海洛因成分，另同時查扣之殘渣袋1個，亦僅含有第一級毒品海洛因成分，未檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有該醫院報告編號0000-000、0000-000號檢驗報告各1份在卷可按（原審卷第28至30頁），足見扣案之3個殘渣袋內並無同時含有海洛因及甲基安非他命成分之情形。被告所辯上情，顯係臨訟杜撰之詞，不足採信。
㈤被告曾於88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年毒聲字
第9311號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再由原審法院以89年度毒聲字第139號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經原審法院於89年10月27日以89年度毒聲字第8381號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束期滿，視為強制戒治期滿執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年1月19日以90年度戒毒偵字第62號為不起訴之處分確定。又於90年間因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第5925號裁定令入戒治處所施以強制戒治
1年，嗣經原審法院以91年度毒聲字第80號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束期滿等情，亦有上開不起訴處分書（原審卷第65頁）及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各
1份在卷可佐。被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯上開施用第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應予論罪科刑。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為多次施用第二級毒品甲基安非他命之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。公訴人雖僅就被告自92年8月中旬某日起至92年11月5日止，連續施用甲基安非他命犯行部分起訴，惟被告其餘連續施用甲基安非他命犯行（含併案即原審93年度易字第1758號部分），與前揭經起訴之犯行部分，有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，是未經起訴部分應為起訴效力所及，本院自得併予審酌，附此敘明。被告曾於88年間因贓物罪，經原審法院於88年10月22日以
88年度易字第3699號判處有期徒刑5月確定，又於89年間因竊盜及公共危險罪，經原審法院於90年4月26日以89年度交易字第882號分別判處有期徒刑5月及3月，應執行有期徒刑7月，上訴後，經本院駁回上訴而告確定，嗣經本院以90年度聲字第614號就上開三罪裁定應執行刑為有期徒刑11月。復於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於91年4月18日以91年度易字第942號判處有期徒刑3月，並經本院判決上訴駁回確定。上開徒刑接續執行，於91年12月14日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第47條規定遞加重其刑。被告所施用者為第二級毒品甲基安非他命，已如前述，起訴書誤載為第二級毒品安非他命，應予指明。
四、原審據以論處被告此部分罪刑，固非無見。惟查：原判決因被告於原審審理時否認犯罪，故僅認定被告有於92年10月30日及11月8日為警查獲後採集尿液前24小時內某時各施用甲基安非他命1次之犯行，及就未經起訴部分未及審酌，均有未合。檢察官上訴意旨以原判決就未起訴部分未及審酌，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告施用第二級毒品犯行部分撤銷改判。審酌被告前有多次施用毒品前科，有上述前案紀錄表可考，又因施用毒品經觀察、勒戒及戒治後，仍未戒斷其施用毒品之惡習之情，及本件施用毒品之期間，犯後於原審法院先後審理時供述歧異，企圖卸免刑責等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之甲基安非他命1包（驗後毛重為2.1公克）為毒品危害防制條例第2條第2項規定之第二級毒品；另扣案之殘渣袋2個經檢驗檢出含有甲基安非他命成分，已如前述，客觀上該殘渣袋上之甲基安非他命已無從析離，應一體視為毒品，爰一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均諭知沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品已經滅失，毋庸再為沒收銷燬之宣告。又玻璃吸食器既在被告持有中，應為被告所有，且係預備供其施用毒品之器具，爰依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。至另查扣之殘渣袋1個、注射針筒1支，經檢出含有海洛因成分，已如前述，與本案並無關連，故不予宣告沒收。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決；被告被訴施用第一級毒品部分，已經原審判決免訴確定在案，不另論列，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第38條第
1項第2款，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國94年6月15日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官曾逸誠法官黃三友以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年6月16日
書記官黃玉珠附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。