裁判字號： 臺灣 新竹地方法院90年訴字第54號刑事判決
裁判日期：民國91年10月07日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣新竹地方法院刑事判決九十年度訴字第五四號
公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○
丙○○右二人共同選任辯護人 彭火炎 律師
張玉琳 律師右列被告等因違反懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（八十九度偵字第五００六號、第五七一五號），本院判決如左：
主文甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑伍月。扣案之大衛杜夫牌洋菸參仟伍佰包、七星牌洋菸壹仟肆佰伍拾包，均沒收。
丙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，累犯，處有期徒刑陸月。扣案之大衛杜夫牌洋菸參仟伍佰包、七星牌洋菸壹仟肆佰伍拾包，均沒收。
事實
一、甲○○於民國八十九年間因違反懲治走私條例案件，經台灣高等法院判處有期徒刑十月，緩刑三年確定。丙○○則於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣台北地方法院判處有期徒刑五月，於八十四年九月二十六日易科罰金執行完畢。詎均不知悔改，由 歐福 命任「翔盛號」ＣＴ三－四四五九號漁船之船長，甲○○、丙○○、乙○○三人為船員（ 歐福命 、乙○○另案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以九十年度偵字第五七二八號、第六五三二號提起公訴），該四人於八十九年八月二十六日凌晨四時十分許，向新竹漁港報關出港後，於同年月三十一日晚間九時許航行至新竹外海約三十海浬處，共同基於私運管制物品進口之犯意聯絡，以新台幣（下同）五萬元、金項鍊一條（重約九錢）及金戒指二只（重約三錢）之價格，向某不詳船名上之不詳年籍、姓名人士，販入逾公告數額之管制物品，即完稅價格為十一萬五千六百五十三元之大衛杜夫牌洋菸三千五百包（完稅價格為七萬八千四百元）、七星牌洋菸一千四百五十包（完稅價格為一萬七千九百二十二元）、鹽酸美沙酮三百九十瓶（完稅價格為一萬一千七百元）、豬腎一千一百公斤（完稅價格為一萬七千一百十八元）、香菇二點七公斤（完稅價格為四百三十三元）及蚧干三公斤（完稅價格為二百八十元）等物，並將之藏置於翔盛號漁船密艙中，企圖於進港後販售牟利，嗣於八十九年九月一日上午九時五十分許，私運進入臺灣地區後停泊於新竹漁港時，為警當場查獲，並扣得上開未稅物品。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十二海巡隊報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○、丙○○固均坦承於右揭時地在海上與不詳船名之漁船交易漁獲並將漁獲私運進港之事實，為均矢口否認有何走私犯行，辯稱：當時他們在機艙內睡覺，有一艘鐵殼船靠近船邊，並把漁獲搬上甲板，船長叫醒他們幫忙把上層鋪有漁獲之塑膠紅桶搬入船艙內，渠等不知桶內另有其他私貨云云。選任辯護人亦為被告二人辯護稱：本件新竹南寮外海二、三十海浬處並非淪陷地區（即大陸地區），起訴意旨認應依懲治走私條例公告管制物品項目及數額丁項處斷，實非適洽；又本件貨物亦未經鑑定屬匪偽產品，除大衛杜夫牌香煙、七星牌香煙屬管制進口物品外，其餘豬腎等物亦仍無法同上項目及數額內有丙項規定之適用。
二、經查：
（一）同案被告歐福命對於其與被告二人、同案被告乙○○共同於八十九年八月二十六日凌晨四時十分許，向新竹漁港報關出港後，於同年月三十一日晚間九時許航行至新竹外海約三十海浬處，其以五萬元、金項鍊一條（重約九錢）及金戒指二只（重約三錢）之代價，向某不詳船名上之不詳年籍、姓名人士，販入逾公告數額之管制物品，即完稅價格為十一萬五千六百五十三元之大衛杜夫牌洋菸（完稅價格為七萬八千四百元）、七星牌洋菸（完稅價格為一萬七千九百二十二元）、鹽酸美沙酮（完稅價格為一萬一千七百元）、豬腎（完稅價格為一萬七千一百十八元）、香菇（完稅價格為四百三十三元）及蚧干（完稅價格為二百八十元）等物，並將之藏置於翔盛號漁船密艙中，企圖於進港後販售牟利，嗣於八十九年九月一日上午九時五十分許私運進入臺灣地區，在新竹漁港為警查獲之事實，已於行政院海巡署海洋巡防總局第十二海巡隊初訊及偵查中均坦承不諱，並有行政院海岸巡防署海洋巡防總局檢查紀錄表、新竹漁港安檢所機漁船、管筏、舢舨進出港登記簿、扣押物品清單、扣押物品表、臺灣省菸酒公賣局新竹分局八十九年九月六日查物字第二六號扣押物品驗收通知單、收據三紙、財政部台北關稅局八十九年十二月四日北普法字第八九一○七四三○號函、台北關稅局八十九年十二月十四日八九丁字第二三七二號之㈠、之㈡處分書（見八十九年度偵字第五○○六號卷第二十至二十一頁、第二十六至二十七頁、第四六至四七頁、第六七至七二頁）在卷可稽。
（二）雖同案被告乙○○、歐福命均附和被告二人上開辯詞，且同案被告歐福命供稱並未告知渠等塑膠紅桶內有其他豬腎等物，且洋菸是對方之人搬上船的，香菇、蚧干、鹽酸美沙酮是其自己放在機艙上面之桶內云云。惟查，被告甲○○、丙○○於行政院海巡署海洋巡防總局第十二海巡隊初訊中均已供稱：「船上私貨是我們於公海作業時，有一艘寫著英文船名的商船船上接駁過來的」、「在八十九年八月三十一日晚上九點多準備返回，一艘鐵殼船向我們船靠過來，後來船長歐福命開始與鐵殼船接洽，然後船長歐福命叫我們起來搬魚貨，到我們的船上來」等語（見八十九年度第五○○六號卷第十頁反面、第十四、五頁）。此與被告歐福命於本院調查時所供：「當天在新竹外海三十浬，不知國籍的漁船開船靠近，漁民就跳到我的船上，問我是否要買走私的物品，我說要，對方船上的人就把貨搬過來到舺板上，我就叫船員把貨搬入下面的倉庫，當時船上連我四人，其他三個人都有搬貨，我們後來在貨物上放魚獲，魚獲下面裝走私的物品，漁獲是我們後來捕到的」等語相符（見本院九十年度訴字第六五三號卷第三四頁）。按當事人事後翻異案發當初之陳述，依經驗法則，案發當時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，比之事後翻之詞，自較為可採，即所謂「案重初供」之原則。衡諸此原則暨被告二人與同案被告歐福命上開供詞，足認鐵殼船靠近接駁時，被告二人確實知情並在被告歐福命指示下參與搬運走私管制物品。其次，如上開事實欄所載之走私物品，數量、種類非少，欲將上開走私物品放入船艙內，必定引起巨大之聲響及震動，且搬運時間必長，則被告二人如何可能全然不知情？參以被告甲○○於八十九年間因違反懲治走私條例案件，經台灣高等法院判處有期徒刑十月，緩刑三年確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽，顯見其對海上走私交易之手法、過程均應知之甚詳，且親自參與搬運走私管制物品，是難謂其不知情；又其明知走私之違法及嚴重性，卻於該船進港時，未向港區駐在所報案，以釐清走私之刑事責任歸屬，亦與常情不合。再走私未稅洋菸進入臺灣地區且數量逾公告數額係違法之行為，為一般漁民所週知，而上開為警查獲如事實欄所載之走私物品，數量非少，欲將上開走私物品放入船艙內，必定驚動船上作業之成員，是若有船員不願進行此一違法行為，船長根本無法達成走私之目的，縱有大陸漁民或其他船舶之船員相助，能於公海上得順利買賣貨物，但仍不免於漁船返港後為其他船員告發，船長或其他船員雖至愚亦不可能與不同意走私之船員，冒險出港與其他船舶買賣貨物。另按，共同正犯之意思聯絡並不限於事前有所謀議，即於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院七十三年台上字第二三六四號判例參照），是縱認被告二人於出海時並無走私之犯意聯絡，但渠等於其他被告歐福命等人販入走私物品後，仍與之基於走私之犯意聯絡，共同搬運走私管制物品進入臺灣地區，實無礙共同正犯之成立，故被告二人所辯不知情及同案被告歐福命、乙○○附和之詞，顯分別係卸責或迴護之詞，均委無足採。
（三）按洋煙及大陸地區生產之物品，由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元者，為懲治走私條例公告管制物品項目及其數額之丙項管制進口物品。經查：本案查獲之之管制物品，即完稅價格為十一萬五千六百五十三元之大衛杜夫牌洋菸三千五百包（完稅價格為七萬八千四百元）、七星牌洋菸一千四百五十包（完稅價格為一萬七千九百二十二元）、鹽酸美沙酮三千九百瓶（完稅價格為一萬一千七百元）、豬腎一千一百公斤（完稅價格為一萬七千一百十八元）、香菇二點七公斤（完稅價格為四百三十三元）及蚧干三公斤（完稅價格為二百八十元）等物，價值顯已逾行政院依懲治走私條例第二條第四項公告管制物品項目及其數額丙項之管制完稅價格，有財政部台北關稅局八十九年十二月四日北普法字第八九一○七四三○號函附卷可憑（見八十年度偵字第七一至七二頁）。次按，中華民國領海為自基線起至其外側十二浬間之海域，中華民國鄰海及鄰接區法第三條亦有明文。而被告等人販入上開管制物品之處所，係在距我國新竹外海約三十海浬之公海海域，此業據同案被告歐福命、乙○○供述在卷（見八十九年度偵字第五○○六號卷第三四頁），則該處所即不在我國之領海範圍內甚明。
（四）綜上，本件事證明確，被告甲○○、丙○○之共同走私犯行均堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑部分：
（一）查洋菸及大陸地區生產之物品均係管制進口物品，分別為懲治走私條例公告管制物品項目及其數額丙項第一款、第四款所定之管制物品。又行政院雖已於九十年十一月二十九日，以臺九十財字第○六六五八九號函令公告刪除「管制物品項目及其數額」之丙項第四款及丁項，惟按刑法第二條所謂之「法律」變更及刑事訴訟法第三百零二條第四款所謂犯罪後之「法律」，均係指有關刑罰之法律變更而言，刑罰法令以外之法律變更及事實變更，均非此處之法律變更，自無上開刑事法規之適用。行政院關於管制物品之變更公告，屬行政上為適應當時情形所為之事實變更，並非有關刑罰之法律有所變更，是其效力自僅及於公告以後之行為，而無溯及既往之效力，從而被告於公告以前之前開時點私運大陸地區產製品進口逾公告數額之行為，自仍有懲治走私條例第二條第一項規定之適用（司法院大法官解釋第一○三號可資參照），自甚明確。再被告二人於犯罪行為後，懲治走私條例第二條第一項業於九十一年六月二十六日修正公佈，於同年月二十八日生效，修正後之第二條第一項規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，於比較新舊法結果，以修正前之舊法（處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。）較有利於被告，應依刑法第二條第一項但書規定，適用裁判前即行為時之法律。核被告二人所為，係犯修正前懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。被告二人與同案被告歐福命、乙○○就上述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告丙○○於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣台北地方法院判處有期徒刑五月，於八十四年九月二十六日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可查，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑。爰審酌被告二人私運管制進口物品，影響政府對於管制物品進口之管理，且所走私之豬腎、香菇及蚧干等物未經檢疫，易引進難以預防之傳染病原，違害社會經濟、人民身體之健康，又被告二人身為船員，對於總理本件交易接洽事宜之支配力尚與船長有別，暨渠等之犯罪動機、手段、目的等一切情狀，分別量處如主文第一、二項所示之刑。
（二）扣案之鹽酸美沙酮、豬腎、香菇及蚧干等物，已經台北關稅局為沒入處分，有台北關稅局八十九年十二月十四日八九丁字第二三七二號之㈠、之㈡號處分書在卷為證（見八十九年偵字第五○○六號卷第八二至八三頁），均無庸再為沒收之諭知，至扣案大衛杜夫牌洋菸三千五百包、七星牌洋菸一千四百五十包，則均為被告等所有共犯本罪所得之物，依刑法第三十八條第一項第三款規定宣告沒收。至扣案之二百七十萬元部分，雖為同案被告歐福命所有，但不能證明該部分與本案有何關聯，爰不予沒收，併此敘明。
四、被告二人自境外販入鹽酸美沙酮三百九十瓶，並於前開時地走私入境部分，尚不成立持有、運輸第二級毒品罪嫌：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例、五十二年台上字第一三００號足資參照）。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年度台上字第八六號判例可資參照）。而「行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者，為限」，刑法第十二條第一項、第二項定有明文，再依毒品危害防制條例第四條規定並無處罰過失犯。是犯罪之成立，除應具備各罪之特別要件外，尤須具有故意或過失之一般要件，如某種犯罪必以他人之身分始能構成者，則以明知他人有此身分，方能成立，否則對於犯罪客體欠缺認識，即非出於犯該罪之故意行為（最高法院二十七年度非字第十五號著有判例）。
（二）扣案之鹽酸美沙酮口服液經鑑驗結果內含二級毒品美沙冬成分，有內政部警政署刑事警察局八十九年九月十三日刑鑑字第一三○四一八號驗通知書附卷可證（見八十九年度偵字第五○○六號卷第六六頁）。經查，本件被告二人對公訴意旨所載被查獲之走私鹽酸美沙酮，經鑑定具有二級毒品美沙冬成分等情並無意見，但均辯稱此係同案被告歐福命所有之物，渠等不知用途；同案被告乙○○亦為相同之辯解。而同案被告歐福命亦供稱：「我雙腳都有動過手術，站久了或要下雨時整個腳骨都會痛，對方問我是否要這種吃筋骨酸痛的藥」、「正好我腳痛才跟他們買」等語（見八十九年度偵字第五○○六號卷第九頁、本院九十一年五月二十日訊訊問筆錄）。經本院當庭勘驗結果，被告歐福命之雙腳確實均有手術疤痕，攝有照片二幀在卷可憑。又扣案之鹽酸美沙酮為小瓶口服液玻璃裝，玻璃瓶外貼有標籤，標籤上印有「一○ｍｌ：一○ｍｇ，鹽酸美沙酮口服液，ＭｅｔｈａｄｏｎｅＨｙｄｒｏｃｈｌｏｒｉｄｅＯｒａｌＳｏｌｕｔｉｏｎ批准文號：（九七）藥准字ｘ─三一三（四）號，天津市中央藥廠有限公司」等文字，有本院九十一年五月三十一日勘驗筆錄在卷可參。查此揭鹽酸美沙酮口服液非經儀器檢驗尚難以肉眼判斷其內含第二級毒品成分，且第二級毒品美沙冬並非一般人所認知之管制毒品，加之被告二人均以捕魚為業，智識程度非高，依此可徵被告二人主觀上不知鹽酸美沙酮內含第二級毒品美沙冬成分，遑論知情美沙冬為管制之第二級毒品，堪信渠等並無任何意圖運輸而持有毒品之故意存在，故雖被告二人有走私鹽酸美沙酮之客觀事實，然毒品危害防制條例有關持有、運輸第二級毒品美沙冬罪均以故意犯為前提，既然被告二人主觀犯意上並不知自己所持有之物為第二級毒品美沙冬，亦即主觀上並無犯罪故意，自不能成立持有、運輸第二級毒品罪嫌，此外復查無其他積極證據足以證明被告二人此部分罪嫌，是此部分尚難認被告二人成立犯罪，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第四十七條、第三十八條第一項第三款，判決如主文。
本案經檢察官陳榮林到庭執行職務。
中華民國九十一年十月七日
臺灣新竹地方法院刑事第一庭
法官李珮瑜右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官龔紀亞中華民國九十一年十月七日附錄本案論罪科刑法條：
懲治走私條例第二條第一項
一、私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。