裁判字號：最高法院95年台上字第3191號刑事判決
裁判日期：民國95年06月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三一九一號
上訴人甲○○
街66（另案在台灣台中監獄執行中）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年一月十九日第二審判決（九十四年度上訴字第一０三七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第七０五一、七三九六、七三九九、八一七一、八二一六、八二一七、八二一八、八二二０、八二二一、八二
二三、八二二四、八二二五、八二二六、八二二七、八六０三、八六０四、八六０五、八六０六號、九十二年度偵字第六一七、
六一八、六一九、六二０、六二一、六二三、六二四、六二五、
六二六、六二七、六三三、六九五、七０一、七０三、七０四、七０五、七０六、八一五、二０一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由常業重利部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○常業重利部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同以乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪，處有期徒刑貳年拾月，並諭知扣案之行動電話參支，沒收。係依憑上訴人之自白（對於原判決認定之犯罪事實坦承不諱）、證人即已定讞之共犯 陳哲豪 、陳世堯、 傅國賓 （ 陳明 受僱於上訴人，從事向借款人收取利息、本金之工作等情綦詳）及如原判決附表壹所示借款人 周清濃 等人（證明因急需款項而以重利向上訴人借款之經過）之證言，並參酌扣案如原判決附表壹所示借款人借款時出具之本票、上訴人所有供聯絡用之行動電話三支，及卷附之贓物認領保管單（係借款人向警方領回其交付上訴人，供作質押之身分證件後所出具）等物等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯稱：伊自民國八十九年間起，即一直經營以重利出借金錢之業務，且業因重利罪經原審法院另案以九十二年度上訴字第一一六五號判處有期徒刑一年二月確定（下稱前案），本件與前案為同一案件，應為其既判效力所及等語，則以：上訴人所犯前案係於九十年四月初被查獲，之後於九十年九月間，始因其他經濟壓力再犯本罪等情，業經上訴人於第一審偵、審中供認甚詳，足見本件係另行起意所為等由，認上訴人所辯為卸責之詞，尚不足取，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無認定事實不憑證據或採證違反法則之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、原判決附表壹編號二、四至六、七、九、
十八、十九、二十一、二十四、三十五、三十六、五十所示部分，未經檢察官起訴，原判決雖說明各該部分與已起訴部分有常業犯實質一罪之關係，並敘明編號五十部分，係經檢察官移送原審併案審理等旨（見原判決第八頁倒數第九至二行），然就編號二、四至六、七、九、十八、十九、二十一、二十四、三十五、三十六等部分，是否亦係經由檢察官移送併辦，則未加說明；復未就此擴張部分，依刑事訴訟法第九十五條第一款之規定，對上訴人告知罪名，遽行判決，自非適法。㈡、原判決附表壹編號六、
十一、十五等部分之利息，原判決有誤寫、漏寫之情形；編號四十五之借款人原判決載為「 曾文隆 」，亦與起訴書記載之「 曾文龍 」不符，均有違誤。㈢、上訴人自八十九年間起，即出資經營地下錢莊，本件與前案確為具有連續犯關係之同一案件，上訴人就此已於原審陳述甚明，原判決未予詳查審認，亦有調查職責未盡及判決理由不備之違法等語。惟按：㈠、檢察官就實質上一罪或裁判上一罪之犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，即應一併審判，不以未經起訴之部分亦係由檢察官移送法院併辦者為限。原判決既已說明本件未經起訴之部分（即原判決附表壹編號二、四至七、九、十八、十九、二十一、二十四、三十
五、三十六、五十所示部分）為起訴效力所及，而應併予審判之理由，縱對於該未經起訴之部分，是否均為檢察官移送併辦者，未詳加敘述，亦與判決不載理由之違法情形並不相當。又上開未經起訴而為起訴效力所及之部分，其罪名（即以犯重利罪為常業）與已起訴之部分相同，自不生法院應告知新罪名之問題。上訴意旨執此指摘，尚不得資為適法之第三審上訴理由。㈡、原判決附表壹編號四十五（即起訴書附表編號三十三）之借款人姓名為曾文隆（起訴書載為「曾文龍」），有其人別資料附於警卷可稽，原判決並無誤載之情事。又按刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由為判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之（司法院釋字第四三號解釋意旨參照），此等錯誤既得以裁定更正，即無違背法令可言。經查原判決附表壹編號六、十一、十五等部分之利息，原判決雖有誤寫、漏寫之情形，因不影響全案情節及判決本旨，尚與違背法令之情形有間，仍不得據以提起第三審上訴。㈢、連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為，自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一之犯意進行者，始足當之。而行為人多次之犯罪行為，是否出於概括之犯意，乃屬事實認定之問題。原判決既已敘明其憑以認定本件上訴人被訴之犯罪事實，與前案係基於個別之犯意所為之理由（見原判決第五至六頁，理由一之㈠），其未論本件與前案為具有連續犯關係之同一案件，即無不合，亦不容任意指為違法而執為第三審上訴之合法理由。其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。末按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人牽連犯有刑法第三百零五條之恐嚇危害安全及同法第三百零四條第一項之強制罪名部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。上開重罪之常業重利部分之上訴既不合法，應從程序上駁回，已如前述，則對於輕罪之恐嚇危害安全及強制罪部分，自無從併為實體上審判，應併予駁回。
寄藏改造手槍部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人不服原審判決，於九十五年二月六日提起上訴，關於寄藏改造手槍部分並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十五年六月九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月十六日
Ｑ