裁判字號：最高法院95年台上字第3192號刑事判決
裁判日期：民國95年06月09日
裁判案由：走私
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三一九二號
上訴人甲○○
19號乙○○
弄1號丙○○丁○○戊○○
224上列上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十二月十四日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第四七八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一一六七五、一一六八０、一二一六一號、九十年度偵字第
九三二、四七一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○（下稱甲○○等四人）及戊○○部分之科刑判決，改判論上訴人甲○○等四人以共同運送私運管制物品進口，逾公告數額之走私物品罪，甲○○、乙○○，均累犯，各處有期徒刑壹年；丙○○、丁○○各處有期徒刑捌月。論上訴人戊○○以共同運送私運管制物品進口，逾公告數額之走私物品罪，累犯，處有期徒刑壹年。係以：一、關於上訴人甲○○等四人部分，原判決依憑上訴人丁○○於海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊（下稱第四海巡隊）應詢時及檢察官偵查中之自白（坦承與甲○○、乙○○、丙○○駕駛「新豐勝十二號」漁船，在澎湖西方海域，自不知名之商船上接駁洋菸一批，於民國八十九年十月八日晚上七時許，返達台南縣七股鄉網子寮汕近岸約０．三浬附近，正將該批洋菸接續轉駁至前來接應之膠筏上時，為巡邏艇發現，「新豐勝十二號」漁船及該膠筏即分頭逃逸，伊等並將「新豐勝十二號」漁船上尚未及轉駁之洋菸拋入海面丟棄等情不諱）、甲○○之部分陳述（供陳駕駛「新豐勝十二號」漁船至澎湖西方海域等事實無訛），及證人即第四海巡隊巡邏艇艇長 羅世傑 、艇員 顏國華 、 宋亦岡 、 陳清泉 、 蘇清沂 、 蔡宇鎮 、 范雲安 等人之證言（證述於值勤時，發現並查獲本件之經過），暨財政部高雄關稅局八十九年十一月三日關緝字第八九０六一０四三號、九十四年二月十七日高普緝字第０九四一００二一六二號函（內載扣案經查獲之洋菸每包之完稅價格，及後述上訴人戊○○部分經查獲之洋菸，其完稅價格已逾新台幣十萬元等旨），並參酌第四海巡隊製作之查獲位置圖、執行臨檢紀錄表、扣押單、扣押物品表、相關照片及該隊於膠筏上查獲暨海上拾獲之洋菸、扣案之「新豐勝十二號」漁船及膠筏各一艘等證據資料，而為論斷。二、關於上訴人戊○○部分，原判決則依憑已定讞之共犯 呂品德 、 蘇子貴 之供詞（坦承上訴人戊○○委託知情之呂品德，聯絡知情之蘇子貴駕駛三Ｊ－四九九號大貨車，於八十九年十月九日零時許，至台南縣七股鄉七股加油站與戊○○及另二名不詳姓名之男子會合，嗣由不詳姓名男子駕駛三Ｊ－四九九號大貨車離去，戊○○與呂品德亦先行離去，蘇子貴則留於原處等候，約一小時後，該二名不詳姓名男子駕駛上開大貨車載回洋菸一批，交予蘇子貴並指示蘇子貴沿南一七六號縣道，往台南縣佳里鎮方向行駛，並稱：會有車輛引導等語，迨至八十九年十月九日二時二十分許，蘇子貴於運送途中為警查獲等情不諱）、上訴人戊○○之部分陳述（供承確於前揭時、地，與呂品德相約在七股加油站見面等事實無訛），並參酌檢察官之勘驗筆錄（記載：共犯蘇子貴所運送而經警查獲之七星牌與大衛杜夫牌洋菸，其鋼印號碼分別為00000000號與七九五Ｌ三三號，經勘驗結果核與前述甲○○等四人所接駁而丟棄海面及轉駁至膠筏上之洋菸，其鋼印號碼悉相符合等情）、財政部高雄關稅局九十四年二月十七日高普緝字第０九四一００二一六二號函（內載蘇子貴所運送而經警查獲之洋菸，其完稅價格已逾新台幣十萬元等旨）等證據資料，而為論斷。已分別敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等均否認犯罪。甲○○辯稱：伊等係出海捕魚，因漁船引擎故障，擬駛回興達港修理，途中無故遭第四海巡隊巡邏艇攔截查緝，並無運送洋菸之犯行；乙○○、丙○○、丁○○辯謂：伊等於被查獲時正在睡覺，並未接駁洋菸；丁○○並辯以：伊在第四海巡隊，係依海巡人員之指示而為陳述，海巡人員並告訴伊，在檢察官訊問時，亦要為相同供述，否則檢察官會將之收押，故伊相關之供述均非事實；戊○○則辯稱：案發當日，伊與呂品德相約在前揭七股加油站見面，係為向呂品德索債，並未指示蘇子貴運送走私之洋菸各等語，均為卸責之詞，不足採取，亦已依憑卷證資料，在理由內分別詳予指駁。從形式上觀察，原判決並無認定事實不憑證據或採證違反法則之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、上訴人丁○○於第四海巡隊之筆錄，係海巡人員自行製作後始指示丁○○照文朗讀，並非出自丁○○之自由意志而為，此由當時應詢之錄音時間竟僅十九分鐘即可證明，原審未依聲請鑑定製作筆錄時之錄音帶，以查明真相，遽採之為判決之基礎，難謂適法。㈡、依原判決認定之事實，第四海巡隊係於八十九年十月八日晚上十時五分許，即在台南縣將軍鄉馬沙溝外海一．五浬處緝獲扣案之膠筏；而蘇子貴於翌（九）日凌晨二時許，始為警方查獲，則蘇子貴所載運之洋菸，顯不可能係上開膠筏接駁自「新豐勝十二號」漁船之部分走私洋菸；且依第四海巡隊查緝報告所載，上開膠筏被緝獲時係「滿載」接駁之走私洋菸，則顯然尚未卸貨，乃原判決未予詳查，竟認定蘇子貴所運送者，係自該膠筏上卸下之部分洋菸等情，非無調查職責未盡及判決理由矛盾之違法。㈢扣案之洋菸尚未經海關執行沒入，原判決未諭知沒收，自非適法。㈣、依行政院之公告，洋菸自九十一年一月一日起，已非屬管制進口物品。上訴人等行為後法律既已變更而不罰其行為，原審未諭知免訴之判決，併有違誤等語。惟按：㈠、上訴人丁○○於第四海巡隊應詢時，海巡人員並無非法取供之情事；相關錄音帶業經原法院更二審播放勘驗，製有筆錄可稽，因認並無再送鑑定之必要，業經原判決依據調查證據之結果，論述甚詳（見原判決第五至七頁，理由甲、㈠至㈢）。況上訴人丁○○亦在檢察官偵查中自白，其對於在海巡單位自白之抗辯，亦與檢察官偵查中自白之合法性無涉。上訴意旨就此所為之爭執，顯然不生影響於判決，自不得資為合法之第三審上訴理由。㈡、原判決就上開膠筏係於八十九年十月八日晚上七時四十分許，在台南縣七股鄉網子寮汕近岸約０．三浬附近，經第四海巡隊巡邏艇發覺而逃逸，迄同日晚上十時五分許，始在台南縣將軍鄉馬沙溝外海一．五浬處為該海巡隊緝獲，其間已經過二小時又二十五分鐘。在此期間，接應該膠筏之人自有充裕時間，將膠筏上所裝載，接駁自「新豐勝十二號」漁船之洋菸卸下運離，而由不詳成年男子駕駛前揭三Ｊ－四九九號大貨車，於八十九年十月九日凌晨裝載後，駛回台南縣七股鄉七股加油站交予等候之蘇子貴運送。又卷附之第四海巡隊查緝報告雖記載：查獲之膠筏「滿載私貨」等語（見偵字第一一六八０號偵查卷第三十七頁背面），然依證人羅世傑所證，該膠筏事實上仍有再裝載貨物之空間等情，業已依據卷證資料，於理由內詳為闡述（見原判決第十八至十九頁，理由乙、二之㈡３），從形式上觀察，並無違背採證法則或理由矛盾之情形，自不容妄加指摘，而據以提起第三審上訴。㈢、私運進口之洋菸，並非違禁物，上訴人等所犯之懲治走私條例亦未設有應予沒收之特別規定。本件經查獲之走私洋菸，業經財政部國庫署於九十三年五月七日以台庫中二字第０九三０三九０七一三號函移財政部高雄關稅局辦理沒入，有財政部高雄關稅局九十三年六月十八日高普緝字第０九三一００四五二一號函在卷可按。縱財政部高雄關稅局實際尚未執行沒入，原審未諭知沒收，於法亦無不合，仍不得據此提起第三審上訴。㈣、刑法第二條第一項所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第四條之規定制定公布者為限。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律。是以犯運送私運管制物品進口，逾公告數額之走私物品罪者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，經行政院依懲治走私條例第二條第四項重行公告，不列入管制物品之內，乃係行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定。上訴意旨以：依現行之行政院公告，洋菸已不在管制物品之列，伊等之行為因法律已廢止其處罰，本件應諭知免訴云云，顯屬誤會，非可資為合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年六月九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月十六日
Ｋ