裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第1098號刑事判決
裁判日期：民國111年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第1098號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告謝松霖選任辯護人周威君律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第1170號、110年度偵字第24151號），本院判決如下：
主文謝松霖共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年捌月。
扣案如附表編號一所示之物均沒收銷燬；如附表編號二、三所示之物均沒收。
事實
一、謝松霖與 王言皓 (前經本院以同一案號先行判決有罪)為室友關係，其2人均明知甲氧基甲基安非他命(MMA)為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品；3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮(Eutylone)及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮(N-Ethylpentylone)為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，非經許可，不得持有及販賣，詎其等竟基於販賣第二、三級毒品以牟利之犯意聯絡，先由王言皓與受警方全程掌控交易活動之線民 陳泓傑 透過通訊軟體達成交易毒品之約定(起訴意旨漏未論及陳泓傑係受警方指揮釣魚辦案，應予補充)，並於民國109年4月14日16時52分，由王言皓委託謝松霖至新北市○○區○○路00號統一超商富營門市寄送含有上開第二級及第三級毒品成分之藥錠的包裹1件(下稱系爭包裹)予陳泓傑(具體成分、重量、內容詳附表所示)，員警並於同日將購買上開毒品之新臺幣(下同)8,000元對價，匯入王言皓指定之中國信託商業銀行000-000000000000號帳戶。上述毒品經寄送後，由警方出面取件並扣案，毒品交易因而不遂。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件公訴人、被告謝松霖及辯護人均不爭執本院所引用之供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌本院所引用之供述資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得做為證據。
㈡本件認定事實所引用之下述書證、物證等證據，檢察官及被
告及其辯護人均未主張排除其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，「文書證據」部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，是本件認定事實所引用之上開證據，均認有證據能力。
二、認定犯罪事實之依據及理由：訊據被告固坦承有於上述時間、地點受同案被告王言皓委託寄送系爭包裹予證人陳泓傑之事實，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，前辯詞與辯護人之辯護意旨略以：被告平日有自營化妝品事業，常需到超商寄送包裹給客戶，案發當日係因室友即同案被告王言皓表示急需被告前往超商代寄包裹，王言皓並未交代包裹內容，被告基於友誼不疑有他，而將王言皓已經包裝好並且寫上收件人資訊的系爭包裹持往超商寄出，被告對於系爭包裹內含有毒品藥錠乙節，實不知情，並無犯罪故意，應判決無罪云云。
㈠然查，上開事實，除據被告自承有寄送系爭包裹之事實外(見
本院卷第351頁)，並經證人即同案被告王言皓全部證述屬實(見本院卷第208頁以下)，核與證人陳泓傑於審理中關於交易過程之證述相符(見本院第197頁以下)，並有內政部警政署刑事警察局109年5月13日刑紋字第1090041504號鑑定書(見台東警卷第81頁至第84頁)、監視器影像畫面(見台東警卷第48頁至第53頁)、中國信託商業銀行股份有限公司110年3月5日中信銀字第110224839048665號函(見偵字卷第51頁至第57頁)、LINE對話紀錄截圖附卷可稽(見台東警卷第15頁至第20頁、第38頁至第47頁)。扣案之藥錠分別呈第二級、第三級毒品陽性反應，並有慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年5月4日慈大藥字第109050451號函在卷可查(見台東警卷第36-37頁)。
㈡被告雖否認犯行並以前詞置辯，然證人即同案被告王言皓於
審理中結證稱：系爭包裹中的搖頭丸係由被告幫忙伊調貨，被告於毒品到貨時會幫伊分裝毒品，伊有於請被告寄送系爭包裹時告知寄送內容是毒品，所以要特別注意小心，被告也對寄送內容是毒品乙節知情，伊並有留被告的LINE聯繫方式給買家陳泓傑，請陳泓傑找不到伊時，可以去找被告等語(見本院卷第208頁以下)，核與證人陳泓傑結證：伊有過透王言皓加入被告的LINE，並曾於找不到王言皓時，以LINE聯絡被告，向被告詢問王言皓之去向等語相符(見本院卷第198頁)，並有證人陳泓傑與被告的LINE對話截圖在卷可查(被告暱稱為「 謝小樂 」，見台東警卷第46頁、第47頁)。而被告自承與證人王言皓為同居室友關係，且彼此並無嫌隙夙怨(見本院卷第354頁以下)，證人王言皓既然已經完全坦承本件犯行，且無論是否指認被告，於本案均無再次減刑之法律寬典，證人王言皓自無推諉被告以卸罪責之動機，其證詞並經具結之擔保，應無甘冒偽證罪之風險，而有設詞攀誣被告之理。且被告與王言皓2人於案發前均有毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，亦可佐證證人王言皓證述被告有接觸毒品，且對於王言皓販毒乙事知情之證詞甚屬可信。又販賣毒品係觸犯重罪，並為警檢積極查緝之犯罪行為，衡諸常理，販毒之人當會較謹慎行事，避免過多不必要之人士涉入其中，以免自曝罪行。證人王言皓於案發當時客觀上尚能自行處理寄送系爭包裹事宜，卻捨此不為，委託被告前往超商寄送系爭包裹，甚至將被告的LINE聯絡方式留給毒品買家陳泓傑，請陳泓傑無法聯繫王言皓時，可以直接聯繫被告，足認王言皓已經讓被告積極參與本件販毒事實之核心部分，被告自非偶然在不知情的情況下為證人王言皓寄送包裹。綜上所述，本院認定證人王言皓之證詞較可採信，而被告所辯，顯為臨訟卸責之詞，委不足採。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項已於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效施行。經查：
1.關於毒品危害防制條例第4條第2項部分：修正前該項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後該項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之構成要件雖未變更，然已提高有期徒刑及罰金刑之法定刑度，自以修正前之規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
2.修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金。」，修正後則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。
」。經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第
3項規定雖未更動販賣第三級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定對被告較為有利。
㈡
1、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑庭會議決議參照）。查證人陳泓傑因涉毒品案件，經警逮捕後，供出毒品上游為同案被告王言皓，警方因而要求陳泓傑擔任線民，出面與同案被告王言皓交易毒品，此據證人陳泓傑於審理中結證屬實。故被告與同案被告王言皓本即有販賣毒品之犯意，從而，警方僅係以引誘之方式使被告等人暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。警方線民陳泓傑與同案被告王言皓聯繫購買毒品之種類、金額，並約定交易方式後，被告依王言皓之指示寄出毒品，後為警方循線查獲，被告顯已著手實施販賣毒品行為，因員警及線民無購買毒品之真意，故事實上不能完成犯行，揆諸前揭說明，尚難論以販賣既遂，僅應論以販賣未遂罪。
2、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪。被告販賣前持有毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上開犯行，與王言皓有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。被告就上開販賣第二級毒品、第三級毒品兩罪間，係以一行為同時觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重之修正前之販賣第二級毒品罪處斷。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為同案被告王言皓之私利
，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍參與王言皓販賣第二級、第三級毒品之行為，助長毒品流通及泛濫，危害社會治安，幸因員警即時查獲而未遂，方未成實害，被告所為實有不該，且被告犯後未能表達十足之悔意，犯後態度難稱良好等情，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪角色分工、素行、欲販賣毒品之數量、價格及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：扣案如附表編號一所示之含第二級毒品成分之藥錠，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案如附表編號二、三所示含第三級毒品成分之藥錠，屬違禁物無訛，均應依刑法第38條第1項規定沒收之。至鑑驗所耗損之部分既已滅失，無庸再予宣告沒收，附此敘明。又同案被告王言皓因販賣毒品所得之8,000元，業經本院另以判決宣告沒收。而本案並無積極證據證明被告自身獲有犯罪所得，自無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林穎慶提起公訴，檢察官李信龍到庭執行職務。
中華民國111年4月29日
刑事第九庭審判長法官陳品潔
法官蔣彥威法官王鐵雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官韓宜妏中華民國111年4月29日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號品項數量及重量成分一粉色藥錠7顆，毛重0.4271公克第二級毒品甲氧基甲基安非他命(MMA)二綠色藥錠11顆，毛重0.4189公克第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮(Eutylone)三六角藥錠2顆，毛重0.3981公克第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮(N-Ethylpentylone)