裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第928號刑事判決
裁判日期：民國95年09月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十五年度上訴字第九二八號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十五年度訴字第五一四號中華民國九十五年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一二二號），提起上訴，暨臺灣臺南地方法院檢察署移送併案（九十五年度毒偵字第一七九九號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○曾因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑八月確定，並裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於九十二年七月二十五日強制戒治完畢釋放，有期徒刑部分於九十四年十一月二日執行完畢。猶不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後，五年內復基於施用第一級毒品之概括犯意，於九十四年十一月六日晚上七時許，在台南市○○路之公園內，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因。嗣於九十四年十一月八日下午二時許，撥打電話購買第一級毒品海洛因時，為警查獲。又連續於九十五年四月二十九日上午十時許，在台南市○○路○○路咖啡店內，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因。而於九十五年四月二十九日下午六時許，騎乘機車闖紅燈為警攔獲，經其同意採尿送驗呈嗎啡陽性反應，始查知上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署自動檢舉偵查起訴及移送併案。
理由
一、前項犯罪事實，迭據被告甲○○於原審及本院審理時自白不諱，且被告經二次查獲，採取其尿液檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有臺南市警察局第一分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表、長榮大學確認報告二份在卷足稽，事證明確。按強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第二十三條第二項明文規定。被告於九十二年七月二十五日強制戒治完畢釋放後，五年內再觸犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，自應依法予以論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，新刑法（九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行）第二條第一項定有明文，故行為人實施犯罪行為後，法律有變更，依上開新刑法第二條第一項規定，原則上應適用行為時之法律，例外於新法較有利於行為人時，始適用新法，即採「從舊從輕原則」。⑴關於連續犯規定：新刑法於九十五年七月一日施行已刪除原第五十六條連續犯之相關規定，修正後新刑法既刪除第五十六條連續犯之相關規定，則前開數行為，因係屬侵害數個個別不同之生命法益，自應以數個獨立罪論處，併合處罰後合併定其應執行刑。比較新舊刑法適用之結果，以修正前之舊刑法規定較有利於被告，依新刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前刑法第五十六條連續犯規定。⑵關於累犯規定：舊刑法第四十七條規定；「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」不論故意或過失，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，均為累犯。新刑法第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」以再犯為故意，始為累犯。依新刑法第二條第一項規定比較新舊刑法適用之結果，以修正後之刑法第四十七條第一項規定較有利於被告。
三、按海洛因係屬第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文。核被告施用海洛因所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為其進而施用之高度行為所吸收，不復另論。先後二次施用第一級毒品，時間緊接，犯罪構成要件相同，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定，以一罪論，並加重其刑。被告第二次施用第一級毒品行為，雖未經檢察官起訴，因屬連續犯裁判上一罪關係，並據臺灣臺南地方法院檢察署移送併案（九十五年度毒偵字第一七九九號），自應予併案審理。被告曾因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑八月確定，於九十四年十一月二日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於執行完畢後五年之內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。原審予被告論罪科刑，固非無見。惟原判決未及審酌被告第二次施用第一級毒品行為，洵有違誤；又新刑法於九十五年七月一日施行，原判決亦未及比較新舊刑法規定，亦有不當。公訴人上訴指摘及此，為有理由。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，雖無足取。但原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告有施用毒品前科，仍再為施用毒品，顯見戒癮意志薄弱，及犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，以資懲儆。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項、（修正前）第五十六條、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務,。
中華民國95年9月21日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國95年9月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。