裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上易字第472號刑事判決
裁判日期：民國95年09月21日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上易字第472號上訴人即被告甲○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院95年度易字第218號中華民國95年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第1993號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯攜帶兇器竊盜罪，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。
事實
一、甲○○在六輕附近吊車廠擔任隨車工人，民國（下同）95年4月7日上午某時，因騎乘車牌號碼000-000號重機車路過雲林縣○○鄉○○○○路 林東生 所有之工寮，見屋內有許多電線，明知工寮是以紐澤西護欄圍起，表示屋主並無廢棄之意思，仍基於意圖為自己不法所有之犯意，騎機車到附近尋找客觀上足對人身安全產生危害之兇器老虎鉗1支，又於中午12時許，騎機車返回該工寮，持老虎鉗進入2樓，將林東生所有之電線剪斷，捆成數捆，（重約2.92公斤），惟甫蹲在走道上整理其他電線時，被警方當場查獲而未遂，員警並發現甲○○口袋內有老虎鉗1支而予以扣押。
二、案經林東生訴由雲林縣警察局台西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，詳如起訴書及原審判決書所引之證據等證據，詳如：１、證人林東生之證述。２、證人 黃文志 之證述。３、贓物認領保管單。４、刑案現場測繪圖各一紙、員警職務報告二紙。５、現場照片13幀、６、扣案之老虎鉗一支等。被告未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第四０至四一頁），是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據，先行敍明。
乙、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於上開時地，進入工寮內正竊取電線之際，為警當場查獲等事實，業據其於原審及本院坦承不諱（見原審卷第十二頁反面、第三三頁、第三五頁反面、本院卷第十九頁、二十頁），惟於原審及本院時辯稱：伊沒有攜帶兇器，該老虎鉗是伊在現場撿到的，非伊隨身帶過去，伊是因地上整片都是電線，且伊會架設水電，覺得可惜，所以才會去拿二、三條等語。
二、惟查：
（一）證人（即被害人）林東生於原審審理中證稱：「（雲林縣○○鄉○○○○路的工廠是否你所有？）是我們家族的，我有持分。本來租給太平洋建設，在開闢台61線使用的。
大概一年多沒有出租，但我們有在四周圍以紐澤西護欄圍起來。（廠房有無倒塌的地方？）廠房部分沒有倒塌。（門有沒有上鎖？）沒有門。‧‧‧我住家就在旁邊，每天經過就會看。（是外觀巡視，還是有進去看？）有時候也會進去看，因為有時候也有一些閒雜人會進去。（在95年4月7日之前多久，你有進去查看過？）大概二、三天前。
（現場扣到的老虎鉗，你之前進去巡視時，有無看到地上有這支老虎鉗？）沒有。（不管是這次還是之前你去巡視時，廠房或是附近有無老虎鉗遺留在該處？）沒有。（現場有多寬？）沒有多寬，但一眼可以看完，至於被告說老虎鉗，他到底在哪裡拿的，我不知道，‧‧‧在我巡視的過程中，我從來沒有發現，因為若有類似的工具我都會將之拿走。‧‧‧我不知道現場有沒有，但是我確實沒看過。‧‧‧（你曾去現場將所有工具都收走了？）我去巡視時，若有看到工具或較有危險性的東西，我都會帶走。（從未看過有這支老虎鉗？）沒有看過。（你經常去巡視？）大約一、二星期去一次，我是每天都會經過，到裡面去看，則是一、二星期去一次，但若是左右鄰居說裡面有人，我就會馬上去看。（所以在你未出租的一年多的期間內，一、二星期去看一次，算起來你總共去巡視了二、三十次？）應該有。」等語（見原審卷第三一至三四頁）。
（二）由證人林東生上開證言，足以證明該工寮已經停止使用一年多，而被害人林東生每一、二週會進去巡視一次，總共巡視過二、三十次，最近一次是在案發前二、三天才剛巡視過，從未發現扣案老虎鉗；且參之警卷內相片所示，現場已經淨空，許多隔間已拆除，證人所說一眼望去可以看完整個屋內情況，確實有據。是現場並無遺落老虎鉗一支，尚堪認定。
（三）證人即警員黃文志於原審審理中結證稱：「（現任何職？）橋頭派出所警員。（你是第一個到現場？）對‧‧‧是被害人要求我們一起進去他們工廠裡面。‧‧‧被害人當時在樓下，我與另一名員警先上去二樓。‧‧‧（你上到二樓，被告在做何事？）他蹲在東側及西側中間的走廊整理電線。（所謂整理電線係何情形？）蹲在走道上在捆綁電線。‧‧‧（如照片所示之電線是被告捆的？）對，還有一些沒有捆好的。（你當時有質問被告嗎？）應該是問他在做什麼。‧‧‧當時他表明撿電線要去做什麼漁塭。
（本案有扣到一支老虎鉗，在何處扣到的？）要跟他上腳鐐時，我們要求他先將身上東西拿出來，他有拿出來，第一次拿出來後，我們看他身上還有帶重物，才又叫他將身上的東西都要拿出來，他才將放在他口袋裡的老虎鉗拿出來。（是褲子的口袋還是衣服的口袋？）忘記了。（你說第一次有要求被告將身上的東西拿出來？）他有拿出來，但不包括那支老虎鉗。‧‧‧我們叫他拿出來，他有拿一些不重要的東西出來，但自身上外表看，他身上還有東西，所以我們才又請他將身上東西拿出來。‧‧‧（你有沒有問他，老虎鉗是誰的？）他表示是在現場撿的。（你看照片中的電線一捆捆的，有無以老虎鉗剪斷的痕跡？）那個應該都是有用老虎鉗去剪過，但有新痕也有舊痕。‧‧‧（你有無當場質問他，這電線有新剪的痕跡，是否就是他剪的？）有。．．．他堅持說老虎鉗是地上撿的。」等語（見原審卷第三六至三八頁）。
（四）由證人黃文志上開證言，亦足以證明被告在竊取上開電線時，尚未將全部電線整理好，僅整理好部份電線而已，其行為尚屬未遂；又警察即證人黃文志第一次命被告拿出身上物品時，被告還刻意隱匿，並非立即交出老虎鉗；再現場已捆綁之電線，有老虎鉗剪斷之痕跡，且同時有新舊痕跡，而新痕應屬使用扣案老虎鉗所為。是被告有持上開老虎鉗竊取上開被害人林東生所有工寮內之電線，亦堪認定；辯稱所持之竊取電線老虎鉗工具，係其於現場撿得云云，則已有質疑。
（五）又於原審時，先經原審提示警卷內一張「桌上放著老虎鉗」之相片，被告答稱：「（老虎鉗原本放在桌上嗎？）不是，是在桌子下我撿起來的。（你在桌子下撿起來的？）對，就在附近撿起來的。（你撿起來做什麼？）看到東西好好的就會撿起來放著啊。」等語（見原審卷第三五頁反面）；然而經訊問證人（警員）黃文志之後，被告又改稱：「（老虎鉗是在你身上找到的？）對。（你放在身上做什麼？）東西還好好的，丟掉可惜，我將它撿起來，如此而已。」云云（見原審卷第三八頁），對於上開老虎鉗工具，究竟是撿起來放在口袋或撿起來放在桌上，前後陳述不一，顯然是隨著證據調查的進度，不斷變換說法，顯有心虛，所辯之情，已見瑕疵。
（六）再證人林東生於原審審理中亦證稱：「被告的機車很早就停在那邊了，因為我太太早上載小孩出去的時候，我太太跟我說，早上就有機車停在那裡了」等語（見原審卷第三四頁反面），而被告對於上情，亦於原審審理時，供承是觀察後第二次才進去工寮內竊盜等語（見原審卷第三四頁反面）；被告另於95年4月7日警訊筆錄中陳述：「我於95年4月7日時間不清楚，由六輕工業路（因無聊）騎機車到處逛車號000-000第一次行經該處廢工廠看見工廠內地上有許多銅線，因窗戶都已經拆掉，所以可以直接看見工廠內狀況，我又到附近閒逛第二次才到工廠內撿拾電線」等語（見警卷第二頁），是被告有所準備始入工寮竊取電線，依常情判斷，該老虎鉗應係被告準備要剪電線而攜帶至該處之工具無訛。
（七）綜上所述，被告既然有所準備而行竊，遭警方發現後又刻意隱瞞持有老虎鉗之事實，自己對老虎鉗如何被發現先後供述不一，而屋主林東生已經證實檢查過工寮幾十遍，從未看過扣案老虎鉗，現場電線又有老虎鉗新剪斷之痕跡，綜合各種主客觀因素，已可認定扣案之老虎鉗是被告持有供作行竊之工具。
三、按攜帶兇器竊盜，祇須行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，查扣案之老虎鉗一支，為鐵製品，質地堅硬，長約二十一公分，已據原審勘驗在卷（見原審卷第四０頁反面），並有扣案之老虎鉗一支可按；是該老虎鉗顯具有行兇之危險性，自屬兇器之一種，是核被告攜帶老虎鉗竊取電線未得逞之行為，係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款之攜帶兇器竊盜未遂罪；其著手於竊盜構成要件行為之實施，因被發覺致未得逞，為未遂犯，應依法減輕其刑。
四、被告行為後，刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」。又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟被告行為後，刑法第四十一條規定第一項前段，亦經總統於九十四年二月二日華總一義字第０９４０００１４９０１號修正公布，並於九十五年七月一日施行，則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告人，則應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。
五、又刑法有關未遂犯，原第二十五條係規定：「已著手於犯罪之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限。」，原第二十六條係規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」；被告行為後，業經總統於九十四年二月二日華總一義字第０９４０００１４９０１號修正公布，並於九十五年七月一日施行，刑法第二十五條修正為：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」，刑法第二十六條修正為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，是審酌上開有關障礙未遂犯修正前後之規定，修正後之規定並非有利之被告，是依修正刑法第二條第一項前段之規定，則仍適用行為時之法律，即修正前刑法第二十五條、第二十六條規定，易言之，即依修正前之刑法第二十六條規定，按既遂犯之刑度減輕之。
六、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告僅係竊取重約2.9公斤之電線而已，且係未遂，其價值約新台幣二千元，業據被害人林東生於警詢供證在卷（見警卷第四頁），且原審亦認定被告已離婚多年，在六輕附近擔任臨時工，已年屆55歲，屬於中壯年齡以上，雖未就持有老虎鉗部分坦承犯行，然對於有竊盜行為則已認罪，對被害人而言，本件尚無任何損失，此有贓物認領保管單一份可按(見警卷第六頁)，是原審處有期徒刑六月，尚嫌過重，被告上訴意旨，以量刑太重，指摘原判決不當，尚非全然無理由，應由本院撤銷改判。爰審酌上情，及被告因貪圖小利，潛入工寮偷竊電線，被害人失竊財物價值不高等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案老虎鉗1支，被告否認為其所有，雖然已證明是被告持有，但不能證明屬於被告所有，不予宣告沒收。
七、至被告上訴意旨，另請求緩刑部分。依修正後刑法第七四條有關緩刑係規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：一、向被害人道歉。二、立悔過書。三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。四、向公庫支付一定之金額。五、向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。七、保護被害人安全之必要命令。八、預防再犯所為之必要命令。前項情形，應附記於判決書內。第二項第三款、第四款得為民事強制執行名義。緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告」。經查被告固坦承竊盜，惟自始否認有持上開兇器老虎鉗竊盜，如前所述，且對被害人並未道歉，此由被害人林東生於原審時供述：「一開始在案發現場，警員問我要不要提出告訴，我本想看他腳不方便，所以也不想追究，但他一直保持這種態度，說他運氣不好，我想我是被害人，難道是我的運氣會比他好嗎？我今天來開庭，我本想要請法院給他一個機會，但看他的態度，我想若他倒楣，我們被他偷的人，難道不倒楣嗎？請法院自行判斷被告的刑度，我沒有意見」等語可按（見原審卷第四二頁）；是被告既未向被害人道歉，取得被害人之諒解，是本院斟酌再三，基於公平原則，認不宜宣告緩刑，亦併此說明。
據上論結，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段、修正後刑法第二條第一項前段、刑法第三百二十一條第二項、第一項、第三款，修正前刑法第二十六條前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國95年9月21日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官田平安以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉岳文中華民國95年9月22日【附錄本案論罪法條】刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。