裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第1465號刑事判決
裁判日期：民國112年03月15日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1465號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告高文傑選任辯護人范瑋峻律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第29878號），本院判決如下：
主文高文傑販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年，扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包拾包（驗餘總淨重拾陸點貳肆參捌公克）及盛裝上開毒品之包裝袋拾個、Apple廠牌型號iPhon
e6S行動電話壹支均沒收；又對於公務員依法執行職務時，施強暴，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣伍萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務，與接受拾貳小時之法治教育課程。
事實
一、高文傑知悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2
項第3款所列管之第三級毒品，非經許可，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，接續於民國11
1年6月28日（起訴書誤載為6月29日）14時4分許、同年月29日17時27分許，使用通訊軟體WeChat，以暱稱「喬雅登醫美」傳送「營（圖示）」、「醫美喬雅登玻尿酸」、「1～5c
c450」、「5cc以上400」等暗示出售毒品咖啡包之私人訊息予不特定人，適新北市政府警察局新莊分局五工派出所警員於 汪佐凌 111年7月2日0時40分許前某時執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，察覺有異，遂以暱稱「娜娜子（圖示）」與「喬雅登醫美」聯繫，假意欲向其購買毒品，雙方約定在新北市○○區○○街00巷00號前，由高文傑以新臺幣（下同）4,000元之價格，販賣含有上開第三級毒品成分之咖啡包10包與喬裝為買家之警員。 嗣高文傑 於111年7月2日4時40分許，與其不知情之友人 吳吟珊 （所涉販賣第三級毒品未遂罪嫌，經臺灣新北地方檢察署檢察官以111年度偵字第29878號為不起訴處分）搭乘由不知情之 郭鈞傑 所駕駛之車牌號碼000-0000號之白牌計程車抵達前揭地點，高文傑隨即單獨下車與警員汪佐凌會面，並於向警員收取販毒價金4,000元後，將上開毒品咖啡包10包交與警員，經警員初步確認係毒品無誤，隨即表明身分，當場欲逮捕高文傑，致未成交而不遂。然高文傑為抗拒逮捕，明知汪佐凌及其他在場之員警皆係依法執行職務之公務員，竟基於妨害公務之犯意，於員警 耿嘉豪 攔阻其逃逸之際，徒手以手指用力掐住耿嘉豪之左前腕，致耿嘉豪受有左腕擦傷之傷害（傷害部分未據告訴），而以此強暴方式妨害上開公務員依法執行職務，旋即於逃跑時自行跌倒，遭支援警力上前噴灑辣椒水壓制逮捕，並扣得前述交易之毒品咖啡包10包（驗前總淨重16.7251公克、驗餘總淨重
16.2438公克、驗前總純質淨重0.8429公克）及高文傑所有持以與警員聯繫毒品交易事宜所用之Apple廠牌型號iPhone6S手機1支。
二、案經耿嘉豪訴由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：㈠按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因
司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院98年度台上字第7699號刑事判決要旨參照)。查本件查獲經過係警員執行網路巡邏時，發現「喬雅登醫美」透過微信向不特定人散布暗示提供毒品交易之訊息，乃以化名與該人聯繫，並利用微信傳送文字訊息及語音通話之功能，進一步洽談交易毒品事宜，經警員與對方約定交易時間、地點，被告高文傑隨即依約攜帶毒品前往交付等情，業經被告供認在卷，並有警員耿嘉豪、汪佐凌出具之職務報告、被告與警員之微信對話紀錄截圖及新莊分局五工派出所（網路巡查）對話譯文一覽表各1份在卷可稽（見111年度偵字第29878號卷【下稱偵卷】第17頁、第32至33頁、第35頁反面至38頁），足徵被告原已具有販賣毒品之意，警員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與被告為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，是警員前開偵查作為，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，均有證據能力，合先先明。
㈡另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第1
59條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下援引之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時皆表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。
㈢至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公
務員因達背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，俱應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：㈠訊據被告就前揭犯罪事實於偵查及本院審理時均坦承不諱，
核與證人即告訴人耿嘉豪、證人即警員汪佐凌於偵查中，證人吳吟珊於警詢及偵查中之證述大致相符（見偵卷第12至16頁、第56至57頁、第66至68頁、第83至84頁），且有查獲現場及扣案物照片6張、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、警員耿嘉豪與汪佐凌出具之職務報告、被告與警員之微信對話紀錄截圖、新莊分局五工派出所（網路巡查）對話譯文一覽表、新北市政府警察局新莊分局111年9月15日新北警莊刑字第1114070575號函檢附臺北榮民總醫院111年8月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、告訴人受傷照片、告訴人衛生福利部臺北醫院診斷證明書各1份在卷可稽（見偵卷第17頁、第22至24頁、第32至40頁、第87至89頁），復有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包（驗前總淨重16.7251公克、驗餘總淨重16.2438公克、驗前總純質淨重0.8429公克）及被告所有持以與警員聯繫毒品交易事宜所用之Apple廠牌型號iPhone6S手機1支扣案為證，足認被告具任意性且不利於己之自白，與前揭事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。查警員係被告透過網路偶然結識之買家，雙方並無任何情誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理。是被告本件販賣含有第三級毒品成分之咖啡包之行為，確有從中賺取差價營利之意圖及事實，應堪認定。
㈢綜上所述，被告基於營利之意思而為本件販賣第三級毒品未遂之犯行，事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名與罪數：
按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。又警員向被告佯稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但被告既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受被告交付毒品之警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，是被告應僅論以販賣第三級毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議參照）。是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，及刑法第135條第1項對於公務員依法執行職務時施強暴罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之減輕事由：
⒈刑法第25條第2項：
被告已著手於販賣毒品犯罪之實行而未遂，衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
被告於偵查中及本院審理時，均坦承有本件販賣第三級毒品未遂之犯行（見偵卷第86頁，本院111年度訴字第1465號卷【下稱本院卷】第57頁、第107頁），應認被告本案犯行符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，而予減輕其刑，並依法遞減之。
⒊刑法第59條：
至辯護意旨固請求就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪部分
，再依刑法第59條規定酌減被告之刑等語。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，而其如順利將扣案毒品出售，將造成該等毒品在社會上擴散，足以危害他人身心健康，復查無被告個人方面有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，且本案被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，是本院認就被告本件販賣第三級毒品未遂犯行，尚無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要，附此敘明。
㈢量刑：
⒈爰以被告之責任為基礎，審酌其明知4-甲基甲基卡西酮戕
害人體身心健康甚鉅，竟販賣上開毒品以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害；復為脫兔逮捕，對依法執行職務之警員耿嘉豪施加強暴，無視國家公權力，所為均非可取；兼衡其素行（見卷附被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、教育程度、家庭與經濟狀況（見本院卷第108頁），暨其各別之犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、未實際獲取價金、因施強暴致告訴人所受人身損害之程度，及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就妨害公務罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
⒉又被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有
前引被告前案紀錄表1份在卷可參，其因一時失慮，致罹刑章，犯後已坦認犯罪，且自案發後迄今皆未再犯他案或有沾染毒品之刑事紀錄，信其經此偵審程序，應知所警惕，而無再犯之虞，是本院審酌上情，認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年。另為使被告確實記取教訓，及督促建立正確之法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，並提供其回饋社會之機會，併依刑法第74條第2項第4款、第5款、第8款之規定，命其應向公庫支付新臺幣5萬元，及應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，暨為預防再犯並應接受12小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款之規定在緩刑期內併付保護管束，以收緩刑之實效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併予指明。
四、沒收：㈠按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，98年5月20
日修正前之毒品危害防制條例乃予除罪化（修正後就持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，已制定刑罰，109年1月15日復修正降低為純質淨重五公克以上）。惟鑑於第三級毒品係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，應係專指查獲之施用、持有第三級毒品而言；倘係因販賣而經查獲之第三級毒品，既屬同條例第4條第3項明文規定應處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據，亦即犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言，第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。同條例對於因販賣而查獲之第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之。查扣案之含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包（驗前總淨重：16.7251公克、驗餘總淨重：16.2438公克、驗前總純質淨重：0.8429公克）係違禁物，應依刑法第38條第1項規定諭知沒收（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知），而盛裝上開第三級毒品之包裝袋10個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收。
㈡又查扣之Apple廠牌型號iPhone6S手機1支，為被告所有供作
與警員聯繫毒品交易所使用之物，應依毒品危害防制條第19條第1項規定諭知沒收。至本件一併扣案之Apple廠牌型號iPhone13、iPhone13ProMAX手機各1支，查無證據顯示與被告本案犯行有何直接關連，故不於本案宣告沒收，末此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第135條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官吳秉林偵查起訴，由檢察官王江濱到庭執行職務。
中華民國112年3月15日
刑事第七庭審判長法官彭全曄
法官白承育法官劉思吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖俐婷中華民國112年3月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第135條：
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：
一、以駕駛動力交通工具犯之。
二、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。犯前三項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。