裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上易字第376號刑事判決
裁判日期：民國95年09月26日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上易字第376號上訴人即被告乙○○
現於臺灣臺南監獄臺南分監上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院95年度易字第537號中華民國95年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度營偵字第285號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○基於概括之犯意，先於民國九十五年二月六日二十時許，在台南縣新營市○○路○○○號統聯客運站旁，以自備鑰匙，竊取丙○○所有之BEK-607號重機車，作為代步用。
又於同日二十一時五十分許，騎乘上開竊來的機車，○○○鄉○○村路東十二號甲○○住宅，趁無人在家，破壞一樓窗戶，進入屋內著手行竊時，適甲○○返家，而不遂。
二、案經台南縣警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告，辯稱：他進入甲○○住宅是為上厠所，非為竊盜等語。惟查前揭事實，業據被告於原審坦承不諱，並經證人即告訴人甲○○於警詢指訴稱：「我發現他將我一樓窗戶撬開進入一樓行竊。」（見警卷第8頁）及丙○○指訴明確，復有扣案之鑰匙一支、贓物認領保管單、車籍作業系統─查詢認可資料及現場照片八張可為佐證，被告雖辯稱上厠所等語，惟其於警詢及原審並未提出該辯解，且上厠所應該在加油站等公共場所或空地，並無將他人一樓窗戶撬開進入之之理，被告侵入住宅，應係為行竊，所辯並非可採。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪及刑法第三百二十一條第二項、第一項第一、二款之踰越安全設備、於夜間侵入住宅竊盜未遂罪（起訴法條業經蒞庭檢察官當庭增列刑法第三百二十一條第二項、第一項第二款之部分）。被告已著手於上開竊盜犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條規定按既遂犯之刑度減輕之。
三、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又被告先後二次犯行，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，從重論以一連續踰越安全設備、於夜間侵入住宅竊盜未遂罪，並依法加重其刑。
四、依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。
五、原審因予適用刑法第五十六條、第三百二十一條第二項、第一項第一款、第二款、第二十六條、第三十八條第一項第二款，並審酌被告不思努力工作賺取正當酬勞，竟貪圖不法利益，意圖行竊以獲取財物，且前已有八次竊盜前科，素行不良，竟仍於假釋期間，再連續違犯本案竊盜行為，足見尚無悔改之意等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，扣案之鑰匙一支，係被告所有供本件竊盜犯罪所用之物，業據被告乙○○ 陳明 在卷，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。本院核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國95年9月26日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王全龍中華民國95年9月27日附錄法條：
刑法第三百二十一條第一項第一、二款、第二項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。前項之未遂犯罰之。