裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上易字第909號刑事判決
裁判日期：民國106年10月25日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上易字第909號上訴人即被告 謝淑玲 選任辯護人 張藝騰 律師上列上訴人因賭博案件，不服臺灣彰化地方法院106年度易字第496號中華民國106年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第3495號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝淑玲與 陳美金 共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博財物及在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡，自民國104年6月初某日起至106年3月23日止，由謝淑玲提供其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號之住處，作為公眾得出入簽賭六合彩之場所，接續聚集不特定之賭客在上開住處簽賭香港六合彩，並供不特定賭客以傳真或打電話之方式下注簽賭，以俗稱「二星」、「三星」、「四星」等方式下注，由賭客依喜好簽選號碼下注簽賭，以新臺幣（下同）100元為單位計算，每支「二星」、「三星」、「四星」之賭金分別為新臺幣（下同）72元、70元、70元，以核對香港六合彩開獎號碼決定輸贏，如對中「二星」、「三星」、「四星」，各可得5,700元、57,000元、20萬至75萬元（中獎彩金倍數有時會變動）之彩金，由陳美金將中獎彩金匯入謝淑玲元大商業銀行股份有限公司（下稱元大銀行）北斗分行帳號0000000000000號帳戶內，再由謝淑玲轉交彩金予中獎之賭客，如未對中，賭客之簽賭金全歸陳美金。賭客下注後，由謝淑玲將賭客下注簽賭之牌支傳真予陳美金，謝淑玲則可獲得每支3至5元不等之收牌價差，上開經營六合彩期間，總計已獲得3萬元之報酬，以此方式與陳美金共同經營六合彩賭博，而與不特定之賭客對賭。嗣於106年3月23日下午6時40分（起訴書誤載為57分）許，為警持原審法院核發之搜索票前往其上開住處執行搜索，扣得當場簽賭之器具六合彩簽單1張，及其所有供六合彩賭博所用之傳真機1台、元大銀行北斗分行綜合存款存摺2本而查獲。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），被告及其辯護人於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告謝淑玲對於上開犯罪事實坦承不諱，並有彰化縣警察局員林分局106年3月23日搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表各1份、六合彩簽單1張、扣押物照片2張、被告元大銀行北斗分行帳戶基本資料與客戶往來交易明細表各1份在卷可稽（偵卷第16至18頁、第20頁、第24至25頁、第29至34頁反面），復有被告所有供經營六合彩所用之傳真機1台、元大銀行北斗分行綜合存款存摺2本扣案可資佐證。被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告與陳美金間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告自104年6月初某日起至106年3月23日止，先後多次在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博行為，係於密切接近之時、地實行，侵害同一之社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，是應認被告所犯圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物，均屬接續犯，各僅論以一罪。被告係以一行為同時觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之圖利聚眾賭博罪處斷。被告前因賭博案件，經臺灣彰化地方法院以103年度易字第14號判處有期徒刑6月，併科罰金5萬元確定，有期徒刑部分於104年3月24日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。起訴書雖記載被告犯罪時間自104年6月10日前某日起，惟業經原審公訴檢察官特定為自104年6月初某日起（原審卷第61頁反面），附此敘明。
三、原審認被告罪證明確，適用刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第47條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告前於89至97年間，已曾因5次賭博案件，經法院分別判處有期徒刑5月、6月、6月、6月、6月確定（見臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載），仍不知悔改，再犯本案，其與陳美金共同經營六合彩簽賭，聚眾賭博財物，所為敗壞社會善良風氣，及其犯罪之動機、手段、經營期間、被告供承其智識程度為高職畢業、經營釣具店、其配偶及婆婆均罹患癌症、身體狀況不佳（見原審卷第51至53頁所附診斷書、第67至80頁病歷資料之記載）之家庭狀況等一切情狀，認起訴檢察官具體求處有期徒刑1年，略嫌過重，而量處有期徒刑8月。復說明：扣案之六合彩簽單1張，為當場賭博之器具，依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，沒收之（最高法院87年度台非字第207號判決意旨參照）。扣案之傳真機1台、元大銀行北斗分行綜合存款存摺2本，均為被告所有供本案犯罪所用之物，業據其供明在卷（偵卷第7頁反面、第10頁、第52至53頁、原審卷第63頁及反面），應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告上開經營六合彩之期間內獲利約3萬元，業據被告供述明確（原審卷第63頁反面），屬於被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收之，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
四、駁回上訴之理由
㈠、被告上訴意旨略以：㈠觀諸被告之前案紀錄表可知，被告雖有多次賭博罪之前科，然均得以易科罰金論處，足見被告之前案犯行均屬輕微，亦徵被告獲利甚低，並非專營賭博營利之人，是原審以此為由加重處被告有期徒刑8月，稍嫌過重，有違罪刑相當原則。又被告於警詢、偵訊及審理中均坦承犯行，足認被告深具悔意，犯後態度良好，又自本件犯罪情節觀之，被告每月獲利僅約400餘元至2000餘元，被告至今實僅獲利約3萬餘元，犯罪情節尚屬輕微。又被告長年有正當職業，平日係於住處開設釣具店及古早味紅茶冰店，自營小本生意，以勞力腳踏實地賺錢，維持家中生計，足認被告並非以犯罪牟利維生之人。㈡被告家中有婆婆 黃陳瑞香 ，高齡79歲，現無職業，患有左乳房原位癌、腰椎滑脫及左側膝部退化性骨關節炎等疾病，行動不便，平日均仰賴被告照顧，而被告先生 黃世濱 罹患攝護腺惡性腫瘤第四期，合併骨骼轉移，及第三期慢性腎臟疾病等重大不治之惡疾，病況確實極為嚴重，日常生活亦均由被告照顧，被告不僅身肩家庭經濟重擔，亦肩負照護先生、婆婆之責，又據醫師診斷，被告先生僅剩約9個月壽命，原判決判處被告有期徒刑8月，似未審酌被告執行徒刑時間過長，實有情輕法重與顯可憫恕之處，且若被告入獄執行，恐出監後已與先生天人永隔，是懇請審酌被告業已改過自新，及其配偶目前病入膏肓，亟需被告隨侍在旁照顧等情，准予判處6月以下有期徒刑，得易科罰金，並以新臺幣3千元折算1日，令被告有機會能陪伴先生走過生命之最終云云。
㈡、經查：⒈犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條固有明文，惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第935號、51年台上字第899號判例參照）。查被告前於89至97年間，已曾因5次賭博案件經法院分別判處有期徒刑5月、6月、6月、6月、6月確定，且均以易科罰金執行完畢；另於103年間再因賭博案件，經法院判處有期徒刑6月，併科罰金5萬元確定，有期徒刑部分於104年3月24日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。足見被告多次經營六合彩賭博，經查獲及判刑確定、執行後，仍再犯同罪質之犯罪，而法院亦屢屢給予機會而量處6月以下有期徒刑，卻未見被告有警惕之心，顯見其未具悔意，惡性重大，且所為嚴重敗壞社會風氣，依其行為之原因及環境，在客觀上實不足以引起一般同情，難認有情輕法重而可堪憫恕之情狀，自不得依刑法第59條酌量減輕其刑。
⒉刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57
條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。本件被告上訴意旨所陳其家庭困境固值同情，惟上訴意旨所陳各情於原審審理時即已提出，而原審於量刑時亦已予以審酌，且原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之比例原則，並無輕重失衡之情形。
㈢、綜上所述，原審之認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國106年10月25日
刑事第一庭審判長法官郭同奇
法官紀文勝法官簡源希以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉恒宏中華民國106年10月25日附錄論罪科刑法條：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。