裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1455號刑事判決
裁判日期：民國106年10月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1455號上訴人即被告 陳展鑫 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1264號中華民國106年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度毒偵字第343號、106年度偵字第10677號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳展鑫持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬之、如附表編號3所示之物沒收。
事實
一、陳展鑫於民國88年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年7月14日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第1853號為不起訴處分確定；復於5年內之89年間再因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年2月3日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第429號為不起訴處分確定。詎其明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於105年12月21日18時許，在其位於南投縣○○鎮○○路○○號住處，自其於105年10月中旬間某日在南投縣○○鎮○○路之某資源回收廠向不詳姓名年籍之成年人購入持有之如附表編號1所示純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命中，取出1次施用之數量，並以將之與亦供1次施用數量之海洛因一起置入其所有如附表編號2所示之玻璃球吸食器內點火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年12月22日22時21分許，在臺中市○里區○○○○街與德芳南路口處，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，對其另涉犯之槍砲彈藥刀械管制條例案件實施搜索時，陳展鑫在有偵查權之機關尚未發覺其犯有違反毒品危害防制條例案件前，主動告知警員其持有毒品及施用毒品之犯行，並指出藏放毒品所在，由警員在其所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車執行搜索，扣得如附表編號1至3所示之第二級毒品甲基安非他命及玻璃球吸食器等物，且經警徵得其同意於同年月23日1時41分許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察官偵查及該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告陳展鑫以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該供述證據自具有證據能力。又本件所引用下列之非供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據取得時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該非供述證據自具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告陳展鑫對於上開犯罪事實業於本院準備程序及審理時坦承不諱，復有原審法院搜索票、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場及扣案物品照片17張在卷可稽（見106年度毒偵字第343號卷第23頁至第26頁、第32頁至第41頁），且被告於105年12月23日1時41分許，經警採集其尿液送檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有採集尿液（送驗）採證同意書、臺中市政府警察局第二分局委託檢驗尿液代號、真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可考（見106年度毒偵字第343號卷第31頁及背面；106年度核交字第247號卷第5頁），另扣案之透明結晶11包、褐色粉末（含結晶）1包，經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純質淨重達20公克以上（檢驗前總淨重64.1812公克，總純質淨重53.9389公克），有衛生福利部草屯療養院106年1月12日草療鑑字第1060100046號、106年1月24日草療鑑字第1060100047號鑑驗書各1份附卷足憑（見106年度核交字第247號卷第6頁至第9頁），另有扣案如附表編號1至3所示之物可資佐證，足徵被告前開任意性自白與事實相符，可以採信。
（二）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、105年度台非字第230號判決意旨參照）。查被告前於88年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年7月14日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第1853號為不起訴處分確定；復於5年內之89年間再因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年2月3日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第429號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，揆諸前揭說明，被告於本案之施用第一、二級毒品犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定「5年後再犯」之情形，應依毒品危害防制條例第10條規定予以追訴處罰。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑理由：
（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，均不得非法持有、施用。又按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度台上字第6502號判決參照）。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。至於持有第一、二級毒品未達法定數量以上之行為，法律既未特別評價，衡其持有行為之不法內涵、法定刑均較施用第一、二級毒品行為為低，而由施用第
一、二級毒品之高度行為所吸收，兩者並無扞格之處（最高法院102年度台上字第3295號、104年度台非字第199號判決意旨參照）。查被告持有如附表編號1所示第二級毒品甲基安非他命12包之純質淨重已達20公克以上，揆諸前揭說明，其持有第二級毒品行為之不法內涵已非原本施用第二級毒品行為所得涵蓋，應認持有第二級毒品純質淨重20公克以上屬重度行為，其施用第二級毒品甲基安非他命之行為，應為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為所吸收。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收；又其施用第二級毒品之輕行為為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重行為所吸收，均不另論罪。另被告係自其所購得持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命中，取出1次施用之數量，並以將之與亦供1次施用數量之第一級毒品海洛因一起置入其所有如附表編號2所示之玻璃球吸食器內點火燒烤吸食煙霧之方式同時施用，應係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及同條例第10條第1項施用第一級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。起訴意旨認被告上揭所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，容有誤會，併予敘明。
（三）被告於88年間因違反懲治盜匪條例、竊盜案件，經本院以88年度上訴字第1764號判決判處有期徒刑7年2月、6月，應執行有期徒刑7年7月確定，嗣經本院以99年度聲減字第23號裁定就上開竊盜罪部分予以減刑，並與不得減刑之違反懲治盜匪條例部分定應執行有期徒刑7年4月確定（第1案）；又於89年間因偽造貨幣案件，經臺灣彰化地方法院以89年度訴字第447號判決判處有期徒刑3年2月確定（第2案），上開第1、2案件接續執行，於96年4月14日縮短刑期假釋出監付保護管束，假釋期間復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以98年度上訴字第208號判決判處有期徒刑2年6月、1年8月、10月，應執行有期徒刑4年8月確定（第3案），嗣與前開假釋經撤銷之殘刑有期徒刑2年10月4日接續執行，於104年10月15日縮短刑期假釋付保護管束，並接續執行違反槍砲刀械管制條例案件所處之罰金刑，而於104年12月13日罰金易服勞役改繳罰金執行完畢出監，有期徒刑部分至104年12月23日保護管束期滿未經撤銷假釋，而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（四）本件被告持有毒品及施用毒品被查獲之經過，據證人即查獲警員 王寰宇 於本院審理中證稱：我們有先聲請搜索票，我們有被告的車牌號碼，我們就一路跟著被告到拘捕的時地，然後逮捕被告。當初搜索的目的是要查槍，沒有要查毒品。當初只是說有槍，所以要去查槍而已。攔下被告時，就叫他把東西交出來，被告就說他願意交出來。他就從副駕駛座腳踏板拿出一把槍，還有一把槍是放在後車廂。我叫被告把東西交出來的時候，被告就說他身上有違禁物品，就是有槍跟毒，然後就拿出來。在去搜索之前、尚未搜索時，我們根本不知道被告持有毒品。我一開始跟被告講說把違禁物品交出來，被告就自動交出來，他主動就說他身上有槍也有毒品，就叫他把槍拿出來，他就說槍在候後車廂裡面有東西，他有跟我們講說東西在什麼地方。毒品是放在哪裡，我是真的忘了，反正他就是拿一包東西出來等語（見本院卷第46至48頁）。另經本院調取原審法院105年度聲搜字第2492號卷，核閱結果，秘密證人A1警詢筆錄陳述，其要檢舉陳展鑫持有販賣槍械，所提供之照片，亦係槍械照片（見105年度聲搜字第2492號卷第4-5、8-9頁），原審法院搜索票案由為涉嫌槍砲案，應扣押物為與本案相關之槍械（含主要零件：彈匣、底火、槍管）、子彈等相關不法應扣押物品，復有搜索票附卷足憑（見105年度聲搜字第2492號卷第21頁），足認警方在前往被告所在地實施搜索時，尚未察覺被告有涉犯持有毒品或施用毒品之行為。被告主動供出其持有、施用毒品之行為，且接受裁判，符合刑法第62條前段自首之要件，爰依法減輕其刑，並先加後減之。
（五）另按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第6121號判決意旨參照）。本案並無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情事，此有臺灣臺中地方法院檢察署106年7月7日中 檢宏敬 所106毒偵343字第076322號函1份在卷可考（見原審卷第34頁），自無從據以減輕或免除其刑，附此敘明。
（六）原審法院以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告就本件犯罪，有刑法自首之情形，已如前述，原判決未察及此，以致未依刑法第62條前段減輕其刑，自有未合，被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性，對人體健康及社會戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，以供己施用為目的，持有第二級毒品純質淨重達53.9389公克，行為殊值非難，且被告同時施用第一、二級毒品及逾量持有第二級毒品之犯罪手法，與單純逾量持有第二級毒品之犯罪情節有別，兼衡酌被告施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其素行、犯罪動機、目的、手段、高中畢業之智識程度、未婚、自述家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見原審院卷第4頁被告個人戶籍資料查詢結果及106年度毒偵字第343號卷第16頁被告警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、扣案如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命12包，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；再盛裝上述扣案第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋12個，因無論依何種方式，包裝袋內仍有極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，故應整體視為查獲之第二級毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。另扣案如附表編號2所示玻璃球吸食器1支經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有該院106年1月12日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份在卷可稽（見106年度核交字第247號卷第8頁），因該玻璃球吸食器無法與其內殘留之第二級毒品甲基安非他命析離，亦應整體視為查獲之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。又扣案如附表編號3所示之玻璃球吸食器1組，係被告所有預備施用第一、二級毒品所用之物，業據被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第29頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國106年10月25日
刑事第一庭審判長法官郭同奇
法官紀文勝法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉雅玲中華民國106年10月25日附表：
┌───┬────────────────────────┐│編號│物品名稱及數量│├───┼────────────────────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命12包（檢驗前總淨重64.1812│││公克，總純質淨重53.9389公克）│├───┼────────────────────────┤│2│殘留第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器1組│├───┼────────────────────────┤│3│玻璃球吸食器1組│└───┴────────────────────────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。