裁判字號：臺灣臺南地方法院113年訴字第326號刑事判決
裁判日期：民國113年09月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決113年度訴字第326號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告羅鼎濬選任辯護人高夢霜律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第4664號），本院判決如下：
主文羅鼎濬犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年；扣案如附表編號1至2所示之物均沒收。
事實
一、羅鼎濬知悉內含有毒品危害防制條例所規定之第三級毒品之咖啡包，未經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以帳號@takemoney0917(暱稱：鬼魂圖案）在社群軟體「推特」網站上公開留言區刊登「高雄設備商，之前有配合過的請私我重加。各式美酒飲料，還有大奶小姊姊，補充完畢，等您呼叫。年關將近，首次配合者視訊驗證身分，確保雙方安全，避免釣魚」等暗示販賣第三級毒品之廣告訊息，並與有意購買毒品之不特定購毒者接洽、約定交易細節。適臺南市政府警察局歸仁分局員警於113年2月2日因執行網路巡邏而發現，即以微信訊息功能喬裝買家與羅鼎濬聯繫，談妥以新臺幣（下同）5,000元之對價購買含有第三級毒品成分之咖啡包16包。羅鼎濬於113年2月2日18時30分許騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車至臺南市○○區○○○街0巷00號前交易，羅鼎濬取出毒品咖啡包16包交付與員警，員警交付上揭款項予羅鼎濬，待交易完成後，經警表明警察身分，當場逮捕羅鼎濬，並扣得如附表編號1所示內含4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、微量氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC）成分之第三級毒品咖啡包19包(其中3包在羅鼎濬口袋內查扣)及其持用之手機1支，上開販賣第三級毒品之行為因而未遂。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後起訴。理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告羅鼎濬（下稱被告）及其辯護人，於本院準備程序均表示對於本判決後引具傳聞性質之證據均同意有證據能力（見本院卷第60頁），本院復斟酌該等證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
二、本判決下列所引用其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨認、宣讀或告以要旨而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告羅鼎濬於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份(警卷第13-21頁)、自願受採尿同意書1份(警卷第27頁)、臺南市政府警察局歸仁分局毒品案件尿液編號與姓名對照表1份(警卷第29頁)、貼文及微信對話紀錄共7張(警卷第37-43頁)、查獲現場、扣押物品及檢驗結果照片共13張(警卷第43-53頁)、內政部警政署刑事警察局113年3月29日刑理字第1136036956號鑑定書1份(偵卷第79-80頁)等件附卷可稽，並有如附表所示之物扣案可資佐證。
(二)刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告已著手販賣第三級毒品之咖啡包，即以「推特」發布暗示販賣第三級毒品成分咖啡包之廣告訊息；又經員警偵辦而佯裝欲購買毒品，而與被告聯繫約定交易毒品事宜。嗣被告依約定攜帶如附表編號1所示第三級毒品成分之咖啡包抵達交易地點，與員警交易其中16包毒品咖啡包後，旋即為員警逮捕，並扣得如附表所示之物，足徵被告原即有意圖營利而販賣毒品之犯意，惟員警並無購買毒品之真意，且被告當場即為警逮捕，而事實上無法真正完成本案第三級毒品之買賣，被告上開犯行應屬販賣第三級毒品未遂無疑。
(三)按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院109年度台上字第4612號判決意旨參照）。查被告所為本案販賣第三級毒品予員警之過程中，既有與員警約定收取金錢，則行為外觀上顯具備販賣毒品犯行之構成要件，且被告於警詢中自陳其有獲利是200元等語（見警卷第7頁），再審酌政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，倘非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是有牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，因此，被告有營利之意圖，應可認定。
(四)綜合上述，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告羅鼎濬所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
(二)刑之減輕事由：⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及本院審判中就本案犯行均自白不諱，已如前述，自應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。⒉被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因員警自始即
無購買第三級毒品真意而未遂，且其所生危害既較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。⒊被告有前揭2種減輕其刑事由，應依法遞減之。
(三)又按犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。查本案查扣之如附表編號1所示毒品咖啡包19包，分別含有4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、微量氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC）等2種或3種第三級毒品成分(詳附表編號1所載)乙節，有內政部警政署刑事警察局113年3月29日刑理字第1136036956號鑑定書1份附卷可佐(偵卷第79-80頁)。是上開扣案之咖啡包內混有二種以上第三級毒品成分，惟毒品之成分有無混合二種以上毒品，除非實際參與見聞分裝過程或以精密儀器檢測外，否則主觀上實難以預見其內之實際成分；本案查扣之毒品，送驗結果雖有上開2種或3種第三級毒品成分，參照前開鑑定書備考欄記載：
其中之第三級毒品”氯甲基卡西酮”（Chloromethcathinone、CMC）及”甲基-N,N-二甲基卡西酮”（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）等成分純度未達1%，故無法估算純質淨重等語，足見本案查扣之毒品咖啡包，關於氯甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮部分純度甚微，以精密儀器難以精確估算其純質淨重，遑論被告未參與本案毒品分裝、製作，且無精密儀器測量，更難期待被告預見其毒品咖啡包內含二種以上毒品成分，依「所犯重於所知，從其所知」之法理，本案難就被告犯行論以毒品危害防制條例第9條第3項之罪，併此敘明。
(四)至被告及其辯護人固以被告身受重鬱症所苦，導致被告日常工作無法進行，影響生計，一時失慮而透過販賣毒品方式紓解經濟困窘，被告歷經偵審程序後已經深刻悔悟，主觀上惡性並非重大，請依法刑法59條給予減刑等語。然考量販賣毒品本為立法者制定重典懲治之犯罪，法院若無堪予憫恕之特殊事由，不應任意跳脫法定刑之範圍而侵害立法權之範疇，本案被告知悉毒品輕則戕害施用者個人身心健康，重則使施用者傾家蕩產、甚而破壞社會治安，竟無視於此，仍著手販賣第三級毒品未遂，犯罪情節、危害社會之程度非輕，在客觀上實無足憫之處，其罪行又已有前述減刑事由，於依法遞減輕其刑後，尤難認有何情輕法重、在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，使用社交平台推特張貼販賣毒品廣告、以通訊軟體微信與購毒者接洽交易事宜，犯罪所生危害程度非輕，坦承犯行之犯後態度；另考量被告著手販賣第三級毒品未遂之數量為16包、價格5,000元；兼衡被告前因侵占、詐欺等案件，經臺灣高雄地方法院分別判決處有期徒刑4月、3月確定，再經同法院112年度聲字第811號裁定定應執行有期徒刑6月確定，於113年1月24日執行完畢，及如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行、智識程度、職業為板模工、未婚、當時適逢哥哥車禍需要錢之家庭生活狀況（見本院卷第101頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
三、沒收：
(一)按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨均可參照）。查扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包其中16包，為被告出售給本案員警之毒品等情，業經其供承在卷，另其中3包毒品咖啡包應認為販賣第三級毒品犯行所剩之物，被告之犯行，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭扣案如附表編號1所示之物，為違禁物，自應依刑法第38條第1項宣告沒收。
又盛裝上開毒品之外包裝，其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益及必要，應視同毒品，亦應依法宣告沒收。而鑑驗所耗損之第三級毒品部分，既經鑑定機關取樣而鑑析用罄，足認該部分之毒品業已滅失，爰不另宣告沒收。
(二)扣案如附表編號2所示之行動電話1支，為被告用以發送販賣訊息及與員警買家聯繫交易事宜所用之物等情，有前揭貼文及微信對話紀錄共7張(警卷第37-43頁)在卷可參，故附表編號2所示之行動電話1支，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊尉汶提起公訴，經檢察官董和平到庭執行職務。
中華民國113年9月12日
刑事第八庭審判長法官陳欽賢
法官盧鳳田法官王惠芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張怡婷中華民國113年9月12日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號品名數量備註1二、編號A06及A07:經檢視均為綠色包裝，外觀型態均相似。（一）驗前總毛重11.55公克（包裝總重約2.06公克），驗前總淨重約9.49公克。（二）抽取編號A06鑑定：經檢視內含粉紅色粉末。1、淨重4.66公克，取1.40公克鑑定用罄，餘3.26公克。2、檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮”（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及微量第三級毒品”甲基-N,N-二甲基卡西酮”（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）等成分。（備考一）3、測得4-甲基甲基卡西酮純度約4%。（備考二）三、編號B03及B04:經檢視均為白色包裝，外觀型態均相似。（一）驗前總毛重8.83公克（包裝總重約1.10公克），驗前總淨重約7.73公克。（二）抽取編號B03鑑定：經檢視內含粉紅色粉末。1、淨重3.95公克，取1.71公克鑑定用罄，餘2.24公克。2、檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮”（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、微量第三級毒品”氯甲基卡西酮”（Chloromethcathinone、CMC）及”甲基-N,N-二甲基卡西酮”（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）等成分。（備考一）3、測得4-甲基甲基卡西酮純度約6%。（備考二）19包沒收2iPhone14牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡1枚)1支沒收