裁判字號：臺灣高雄地方法院95年重訴字第291號民事判決
裁判日期：民國97年05月22日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高雄地方法院民事判決95年度重訴字第291號原告乙○○訴訟代理人 張競文 律師複代理人 周振宇 律師
張碧華 律師被告丙○○訴訟代理人 黃奉彬 律師上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於中華民國九十七年四月二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹仟肆佰肆拾伍萬肆仟肆佰貳拾柒元，及自民國九十七年五月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆佰捌拾壹萬捌仟元供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣壹仟肆佰肆拾伍萬肆仟肆佰貳拾柒元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。本件原告起訴時主張被告應依不當得利之法律關係給付原告13,454,427元及其法定遲延利息，嗣於本院審理中主張以原起訴之聲明為客觀合併備位訴之聲明，另追加依和解契約之法律關係為客觀合併先位訴之聲明，追加訴請被告應給付原告14,454,427元及其法定遲延利息，核原告追加訴之聲明部分，係基於基礎事實同一，且為不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，被告雖不同意原告上開訴之追加，然揆諸上開法律規定，原告追加客觀合併先位訴之聲明部分，既係基礎事實同一，且為不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，於法自無不合、應予以准許，核先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠被告丙○○係設於 高雄市 ○○○路○○○號4樓之2「傳訊通
信行」之實際負責人（原告起訴誤載為傳訊網路通信公司，應依本院依職權查詢之電腦查詢資料予以更正為傳訊通信行，詳本院卷㈠第210頁），明知傳訊通信行並未取得交通部電信總局核發之第二類電信事業許可證明，且其所販售之傳訊網路電話節費卡（下稱網路電話節費卡）並未能節費至每通電話費每分鐘僅需新臺幣（下同）1元，竟隱匿上開事實，自民國90年7月間某日起，在臺灣時報刊登網路電話節費卡每分鐘通話費只要1元之廣告，招攬販賣網路電話節費卡之經銷商，使原告乙○○（原姓名為 吳淑珍 ，於90年1月3日更改為現名）與同為飛鈜科技有限公司（下稱飛鈜公司）股東之訴外人 王飛 鈜誤信前開廣告為真，乃先於90年7月26日前往傳訊通信行，以每張2,000元之代價先購買3張網路電話節費卡，再於90年8月3日前往傳訊通信行，由被告以傳訊通信行名義與飛鈜公司簽訂經銷網路電話節費卡之契約，原告與 王飛鈜 因而向被告購入共計4,155,000元之網路電話節費卡並代為經銷。惟網路電話節費卡使用後常無故斷訊，原告與王飛鈜乃於90年12月間前往傳訊通信行要求退費，被告竟誑稱網路電話節費卡斷訊係多人使用之結果，致原告與王飛鈜再度陷於錯誤，於90年12月12日，復與傳訊通信行簽訂話務節費、計費系統之買賣合約書，並陸續交付被告共計4,571,000元之契約費用，然因網路電話節費卡仍經常斷訊、通話品質不佳，被告遂再向原告與王飛鈜推銷大哥大電話節費系統設備，並佯稱認識前交通部長 蔡兆陽 之侄，可利用特殊管道取得每分鐘僅0.19元之便宜電信費率，隨即引薦自稱「 蔡正輝 」之不詳姓名、年籍成年男子予原告及王飛鈜認識，使原告及王飛鈜先於91年1月間，以飛鈜公司名義與「蔡正輝」簽訂「固定有線網路租賃合約書」，並陸續交付予該自稱「蔡正輝」之人共計5,214,288元之契約金額。惟通話月餘後，因被告未繳納原告所租用電信線路費及話務費用，旋遭中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）催繳上開電信線路費及話務費用，原告為免遭中華電信公司斷話，乃於91年3月1日起陸續先行代繳墊付電信線路及話務費用共計614,139元。而飛鈜公司對於被告之債權，業於95年
5月24日讓與原告。是原告、飛鈜公司交付、代墊予被告及被告所介紹自稱「蔡正輝」之人，共計14,554,427元（計算方式：4,155,000元＋4,571,000元＋5,214,288元＋614,139元＝14,554,427元）。
㈡嗣因原告懷疑被告販售之網路電話節費卡並無節費功能，遂
向臺灣高雄地方法院檢察署提出被告涉犯詐欺犯嫌之刑事告訴，經該署檢察官偵查起訴後，業由本院以93年度易字第1187號刑事判決判處被告有期徒刑8月，經被告對於刑事第一審判決不服提起上訴後，由臺灣高等法院高雄分院以94年度上易字第626號刑事案件審理中，兩造於94年10月4日達成民事和解並簽立和解書（詳臺灣高等法院高雄分院94年度上易字第626號刑事卷宗第88頁），並由被告簽發付款人均為高新銀行營業部，票號分別為：KS0000000、KS0000000之支票各1紙，其中票號：KS0000000之支票票面金額為120萬元，另票號KS0000000之支票票面金額則未填寫，惟則約定：待本件民事訴訟賠償金額由法院判決認定後，授權由原告將該認定賠償金額填寫於上開金額空白之支票上以為賠償支付（另外被告尚有交付各5萬元之支票2紙，業已兌現完畢），原告隨即將兩造已和解成立之事實陳報刑事二審法院，始由臺灣高等法院高雄分院以94年度上易字第626號刑事判決判處上訴駁回，被告緩刑3年確定在案。兩造於94年10月4日確已成立民事和解，且因被告已於刑案二審審理時賠償原告10萬元（即上開各5萬元之支票2紙），是扣除上開已給付之10萬元後，被告仍應依和解契約之約定，賠償原告14,454,427元（計算方式：14,554,427元－100,000元＝14,454,427元）。
㈢為此，爰依兩造於刑事第二審審理中成立之民事和解契約、民事不當得利等法律關係，提起客觀合併之訴，並聲明：
①先位訴之聲明部分：
依兩造於94年10月4日在刑事第二審審理中成立之和解契約之法律關係，求為判決被告應給付原告14,454,427元，及自本起訴狀繕本送達被告之翌日（即95年8月11日）起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息；並就原告勝訴部分願供擔保以代釋明，請准宣告得為假執行。
②備位訴之聲明部分：
依民事不當得利之法律關係，求為判決被告應給付原告14,454,427元，及自本起訴狀繕本送達被告之翌日（即95年8月11日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息；並就原告勝訴部分願供擔保以代釋明，請准宣告得假為執行，等語。
二、被告抗辯略以：㈠兩造並未達成民事上和解，且依兩造於94年10月4日所簽訂
之和解書內容，亦無從證明被告同意給付原告14,454,427元，原告據為訴請被告給付，為無理由。另依95年度偵字第17773號不起訴處分書內，已載明被告已陸續給付原告及王飛鈜186萬元，足認被告並無對原告為訴訟詐欺情事。而證人王飛鈜到庭證稱被告有簽發1紙面額120萬元及1紙空支票交給原告，其證言並不實在，因被告當時係簽發2紙空支票予原告，係原告擅自在其中1紙支票填上金額，證人之證言並不實在。
㈡本件係由飛紘公司與盛碩公司簽訂契約，而兩造並無簽訂固
定有線網路話務使用費契約，係原告與蔡正輝之人簽約，原告竟將被告列為訴訟當事人，其訴顯無理由。又盛碩公司係依契約關係而受領原告給付之金錢，並無不當得利可言。
另原告主張被告無權代理盛碩公司與飛紘公司簽訂契約，其契約無效；然原告就此事實並未舉證，且 邱春成 亦未就其帳戶遭被告盜用提出刑事告訴，可證被告係合法使用盛碩公司之名義與飛紘公司簽約，原告之主張即屬無理由。
㈢飛紘公司已結束營業，則原告所稱由飛紘公司讓與其債權，
，並未依公司法所定應經股東會之特別決議，且亦從未將債權讓與之事實通知被告，另該債權讓渡書上股東 王世和 、 王菀貞 之簽名，均係由甲○○代簽名，是否有合法之授權代理，亦未經原告證明，是該債權讓渡書非合法有效。
㈣縱認原告有侵權行為損害賠償請求權存在，然原告於91年5
月間即對伊提出刑事告訴，卻遲至94年4月26日始提出刑事附帶民事起訴，其請求權已罹於2年之消滅時效。
㈤爰聲明求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲請，與如受不
利之判決，願供擔保以代釋明，請准宣告得免為假執行等語，資為抗辯。
三、兩造爭執及不爭執之事項：㈠兩造不爭執之事項：
⒈被告因詐欺原告之刑事犯行，業經本院以93年度易字第11
87號判處有期徒刑捌月，後於刑事二審審理中，因與原告達成和解，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上易字第62
6號判處緩刑三年確定在案。⒉本院93年易字1187號刑事判決理由內，認定被告為傳訊公
司之實際負責人，而飛鈜公司與盛碩公司簽約均係出於被告之要求。
㈡兩造爭執之事項：
⒈兩造於刑事第二審審理中，是否達成和解，其內容為何？⒉兩造所訂立之固定有線網路話務使用契約，其契約當事人
為何人？契約是否有效成立？有無債務不履行之情形？原告解除上開契約有無理由？⒊飛鈜公司所提出之債權讓渡書，是否有經過合法之授權？⒋原告得否依不當得利之法律關係，向被告請求賠償？如因
侵權行為損害賠償請求權已罹於二年短期消滅時效，可否再依不當得利請求權行使權利？
四、原告主張被告於報紙上刊登網路電話節費卡有節費功能，致原告與王飛鈜誤信為真而購入4,155,000元之網路電話節費卡並代為經銷；另原告與傳訊通信行簽訂話務節費、計費系統之買賣合約書，並陸續交付被告共計4,571,000元之契約費用；再以飛鈜公司名義與被告所指定自稱蔡正輝之人簽訂「固定有線網路租賃合約書」，並陸續交付予被告所介紹自稱「蔡正輝」之人共計5,214,288元之契約金額；復代被告繳納電信線路及話務費用共計614,139元，合計共支出14,554,427元等事實，業據原告到庭陳述綦詳，並據提出飛鈜公司與盛碩公司間簽訂之買賣合約書、飛鈜公司與蔡正輝間簽訂之合約書、支付蔡正輝之款項明細表、支付丙○○之款項明細表、支出憑證、代為繳納電信線路及話務費用收據等資料各1份附卷為憑（詳本院卷㈠第16頁至第46頁）。而被告於本院審理中，未就原告主張之上開金額，提出反對之陳述，應堪信原告上開主張支出之金額為真實。嗣原告主張依和解契約或不當得利等法律關係，訴請被告應給付14,454,427元等情，則為被告所否認，並以原告之請求為無理由等前情置辯。嗣兩造於本院審理中，經協商整理爭點如上所載。
茲就兩造上開爭點，審酌分述如下。
五、先位訴之聲明部分（即原告依和解契約之法律關係請求，是否有理由？）：
㈠兩造於刑事第二審審理中，是否達成和解契約，內容為何？
⒈按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或
防止爭執發生之契約。」，「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」，民法第736條、第737條分別定有明文。
⒉兩造確有於94年10月4日就原告所申告之詐欺等刑事案件
第二審審理中，成立訴訟外和解，除由雙方簽立和解書載明和解條件如下：「一、甲方（即乙○○、甲○○）確認乙方（丙○○、 陳傳宗 ）在銷售電話節費卡及販賣節費機器部分，確無詐欺情事，乙方所出售之電話節費卡及節費機器確有節費功能。二、有關於線路部分費用錠收取、甲方確認是蔡正輝個人行為，與乙方無涉。三、甲方願意具狀向法院表明乙方就本案並無詐欺意思，並向法院撤回告訴。四、甲、乙雙方簽立本和解書係出於自由意志下所為。五、本和解書乙式伍份，甲、乙雙方及乙○○各執乙份，以為信守。」等情，有原告所提該和解書影本1份附卷可稽（詳本院卷㈠第162頁），並由被告簽發付款人均為高新銀行營業部，票號分別為：KS0000000、KS0000000之支票各1紙，其中票號：KS0000000號之支票票面金額為120萬元，另票號KS0000000號之支票票面金額則未填寫，惟則約定：待本件民事訴訟賠償金額由法院判決認定後，授權由原告將該確定賠償金額填寫於上開金額空白之支票上以為賠償支付（另外被告尚有交付各5萬元之支票
2紙，業已兌現完畢），原告隨即於94年10月4日將兩造已成立和解之事實，陳報刑事二審法院，惟俟後被告並未依和解契約履行，原告乃再具狀刑事二審法院：「雙方和解無法成立」等情（詳臺灣高等法院高雄分院94年度上易字第626號刑事卷內第54頁至第57頁）。嗣後兩造再度於
94年10月20日協商和解條件，原告乃再於94年10月21日具狀陳報刑事二審法院：「因被告先前交付之支票，發票日上之日期有塗改及蓋章，被告已承諾另行交付支票，被告亟具和解誠意，告訴人先前書立之呈報狀，係誤會被告，兩造先前成立之和解仍然有效。告訴人（指乙○○、王飛鈜）就本案之意見，以94年10月4日之和解書及94年10月14日之陳述意見狀為準」等情（詳上開二審刑事卷內第
121頁、第122頁）。其後乃由刑事二審法院就被告丙○○之刑事上訴駁回，及宣告緩刑叁年之判決確定在案，有臺灣高等法院高雄分院94年度上易字第626號刑事判決書
1份附卷足參（詳本院卷㈠第198頁至第200頁），復據本院依職權調閱上開刑事二審卷宗全部卷證核閱無訛，堪信兩造就被告涉犯詐欺之刑事犯行部分，業於94年10月4日成立訴訟外和解，應無疑義。
⒊又兩造成立和解之條件，業據原告陳述：「由被告簽發付
款人均為高新銀行營業部，票號分別為：KS0000000、KS0000000之支票各1紙，其中票號：KS0000000之支票票面金額為120萬元，另票號KS0000000之支票票面金額則未填寫，惟則約定：待本件民事訴訟賠償金額由法院判決確定後，授權由原告將該確定賠償金額填寫於上開金額空白之支票上以為賠償支付（另外被告尚有交付各5萬元之支票2紙，業已兌現完畢）。」等情在卷，而此和解條件雖為被告所否認，然則據原告聲請詢問證人王飛鈜，且經證人王飛鈜到庭證述：「我當時是陪原告去開庭有在場，當時被告經一審判刑八個月被，所以在二審中被告要求與原告和解，而被告當時開立一張空白支票、一張120萬元之支票，作為和解條件，後來原告說120萬元支票沒有兌現，就空白支票部分，因當時約定民事還未判決，實際金額尚未確定，所以簽發空白支票是表示民事判決確定之後再把不夠的錢由原告自行填入。」，「我在刑事庭時當庭看到被告當庭交付支票給原告。」等語明確在卷（詳本院卷㈠第86頁）。而被告雖否認證人上開證言，並以「被告開立支票，從未用打字的方式，而是用手寫的，另證人於民事案件與本件有利害關係，所以證詞不可採。」等語置辯。惟本院參以被告於刑事第一審之詐欺犯行，係經法院判處有期徒刑八月（詳本院卷㈠第74頁至第77頁），倘被告未於刑事第二審中與原告達成訴訟外和解，則刑事第二審法院即不可能為被告緩刑之有利審酌。此外復未據被告就兩造於刑事二審中成立之訴訟外和解條件，確有非如原告上開陳述內容之事實舉證以實其說，本院自尚無從得有兩造間之訴訟外和解條件，並非如原告所陳述之上情為真實之有利心證，堪信原告所陳述兩造之上開和解條件，應與事實相符而可採信。
⒊依上說明，兩造確已於94年10月4日成立訴訟外和解，其
和解條件為：「被告簽發2紙支票予，其中1紙支票票面金額為120萬元，另1紙空白支票則授權原告，於本件民事訴訟賠償金額認定後，再由原告將不足之賠償金額填寫於上開金額空白之支票上以為賠償支付。」等情，應堪認定。
㈡飛鈜公司所提出之債權讓渡書，是否有經過合法之授權？
⒈按「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於
債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力。」，民法第297條定有明文。而「債權之讓與，固於讓與人與受讓人間之意思合致，即發生債權移轉之效力；並於讓與人或受讓人依民法第二百九十七條第一項之規定，通知債務人時，對於債務人發生效力。」，此亦有最高院95年度台上字第1069號民事判決意旨可資參照，核先敘明。
⒉本件原告主張飛鈜公司於本件民事訴訟起訴前，業將其對
於被告之所有債權額6,830,368元讓與原告乙○○，並以本起訴狀繕本之送達，作為對於被告債權讓與之通知等情，業據原告具狀陳明在卷，及提出債權讓與通知書1份附卷為憑（詳本院卷㈠第38頁頁），而飛鈜科技有限公司業於91年6月7日聲請停止營業、解散登記，並據高雄市政府以91年7月25日高市府建二公字第09109054401號函准予解散登記在案之事實，業據本院依職權向高雄市政府函詢明確，有高雄市政府96年10月19日高市府建二公字第09600712340號函及函附之公司登記卡、股東名、解散登記申請書各1份在卷可稽（詳本院卷㈠第231頁至第240頁）。另飛鈜於解散登記時之股東為董事： 王琬評 （王飛鈜之次女，於95年5月4日更名為 王宥臻 ）、股東王菀貞（王飛鈜之長女，於93年11月8日更名為 王姵晴 ）、股東王飛鈜、股東王世和（王飛鈜之父，已於94年2月22日死亡）、股東吳淑珍（於90年1月3日更名為乙○○）等5人（本院卷㈠第233頁背面、本院卷㈡第34頁至第38頁）。
是依飛鈜公司之股東名單所載，除原告乙○○外，其餘三人均係王飛鈜之長女、次女及父親，且公司名稱為飛鈜公司，堪信該公司應係以王飛鈜為實際之負責人並實際從事業務之人。是於債權讓渡書（詳本院卷㈠第38頁）內有關王世和、王琬評、王菀貞等3人均係由王飛鈜代為簽名讓渡債權，應無違背該公司係由王飛鈜負實際業務運作之事實，自堪信該債權讓渡書應已有合法之授權之事實，始符合一般私人家族公司之實際業務，乃係由實際負責人全盤運作之慣例。而被告雖以該債權讓渡書是否有合法之授權代理，亦未經原告證明等情置辯，然則未據被告就此事實舉證以實其說，依民事訴訟法第277條之規定，本院自屬無從得有被告所述為真實之有利心證，堪信尚屬無從證明被告所辯上情為真，被告所辯前詞，自非可採信。
⒊又飛鈜科技有限公司係為有限公司型態，有上開公司登記
卡在卷可參。而飛紘公司於債權讓渡時，雖係處於解散公司之狀態，然因該公司尚未向法院為清算完畢登記之事實，已據本院依職權查詢明確，有本院民事紀錄科查詢資料
1份在卷可參9詳本院卷㈠第218頁），則其經所有股東簽名於債權讓渡書上，應已符合公司法所定應經全體股東同意之要件（公司法第113條準同法第84條第2項參照）。是本件飛鈜公司就其所有債權6,830,368元，全數讓渡予原告，於法尚無不合，已至為明確。
㈢兩造所訂立之固定有線網路話務使用契約，其契約當事人為
何人？契約是否有效成立？有無債務不履行之情形？原告解除上開契約有無理由？⒈原告主張其於90年12月12日，與傳訊通信行簽訂話務節費
、計費系統之買賣合約書，並陸續交付被告共計4,571,00
0元之契約費用，又於91年1月間，以飛鈜公司名義與被告所介紹自稱蔡正輝之人簽訂「固定有線網路租賃合約書」，俟後於91年2月1日，將前開90年12月12日所簽訂之合約書，改以飛鈜公司名義與被告所指定之盛碩公司簽訂「購買大哥大節系統設備及計系統」買賣合約書，並陸續交付予該自稱「蔡正輝」之人共計5,214,288元之契約金額等前情，及飛鈜公司與被告所介紹自稱蔡正輝之人簽訂「固定有線網路租賃合約書」之事實，有卷附合約書1份可稽（詳本院卷㈠第17頁）。是依上開合約書所載，其契約當事人固係存在於飛鈜公司與自稱「蔡正輝」之人間。惟自稱「蔡正輝」之人，確係被告丙○○所介紹冒用「陳挪亞」之年籍資料之事實，業據王飛鈜、乙○○於本院93年度易字第1187號刑事案件中提出之91年1月11日、91年
5月16日錄音電話譯文摘要所載：「丙○○：線路商我現在正和他吃早餐，他很忙，我把他叫出來，他是蔡兆陽的侄子，你認得不認得他？」、「丙○○：蔡兆陽以前當過交通部長，他對這個很熟」、「丙○○： 吳董 、網路商等一下就要到立法院開會，你能不能馬上過來？」、「乙○○：啊，他是立法委員」、「丙○○：他叔叔是蔡兆陽，他要去開會，地址給你，在覺民路與民孝路口」（見91年度發查字第2576號卷第123頁）、「乙○○： 正德 ，約 蔡董 出來；丙○○：蔡董他大概每一個禮拜，就會打電話給我，向我問你這邊的事，我請他打電話給你，若他有跟我聯絡，我會跟他說 吳姐 在找他」等語（見同卷第142頁），有各該錄音電話譯文摘要附卷足考，該等譯文或與被告丙○○自行整理之譯文內容相符（見本院93年度易字第1187號刑事卷第163頁），或為被告丙○○所不爭執，可知該自稱「蔡正輝」之不詳真實姓名年籍之男子係被告丙○○介紹給告訴人乙○○、王飛鈜無訛。
⒉又盛碩公司係被告於92年2月1日指定飛鈜公司與之簽約
，隨後出售話務節費、計費系統予傳訊通信行之人，係被告丙○○，非係盛碩公司之事實，亦為被告丙○○所不爭執，有被告於91年度發查字第2576號偵查卷內第102頁、第134頁偵查筆錄，及本院93年度易字第1187號刑事卷第
397頁審判筆錄載述明確在卷。是被告所辯兩造所訂立之固定有線網路話務使用契約，其契約當事人非被告等前情，顯係被告事後圖卸狡飾之詞，自不足採信。
⒊依上說明，自稱「蔡正輝」之人，係被告所介紹予原告簽
約之人，其契約責任自應由被告承擔。另盛碩公司亦係被告指定與原告乙○○、王飛鈜開設之飛鈜公司簽立合約書，則其契約責任亦顯應由被告承擔其契約責任無訛。足認被告事後再辯稱與原告簽立契約之人，為蔡正輝、盛碩公司，被告應無契約責任等前詞，尚非事實。
㈣原告依和解契約之法律關係，訴請被告應給付14,454,427
元，及自本起訴狀繕本送達被告之翌日（即95年8月11日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，有無理由？⒈按「和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，
則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付。」，此有最高法院83年台上字第620號民事判例意旨可資參照，核先說明。
⒉兩造於刑事二審審理中，業於94年10月4日成立訴訟外和
解，然被告事後竟未依和解條件履行，原告始再提起本件返還不當得利之民事訴訟，有卷附原告起訴狀可稽。而參以原告所提對於被告丙○○、陳傳宗之刑事詐欺告訴刑事案件中，附帶提起民事訴訟請求損害賠償，係以受有被告詐欺侵權行為而為請求（本院94年度附民54號，對於駁回陳傳宗附民之裁定書參照，詳本院卷㈡第39頁），惟於刑事案件二審審理中，兩造則創設新法律關係，即以承認被告所販售之電話節費卡及節費機器確有節費功能，與被告並無詐欺之事實，為新法律關係而達成和解契約（詳本院卷㈠第162頁和解書參照）。是 揆諸開 最高法院83年台上字第620號民事判例意旨所示，原告依兩造前於訴訟外和解所創設之新法律關係，即本於上開和解契約之法律關係，提起本件訴訟，訴請被告應給付14,454,427元，於法即屬有據。惟原告訴請被告應自本起訴狀繕本送達被告之翌日（即95年8月11日）起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分，因兩造之和解契約係約定，於本件民事訴訟賠償金額認定後，再由原告將不足之賠償金額填寫於上開金額空白之支票上以為賠償支付，則因本件被告所應賠償之金額，係於本訴訟宣判之日起始發生認定之對外效力，故原告所得請求之利息起算日，即應自宣判日即97年5月22日起始生可得請求之依據。是原告主張應自本起訴狀繕本送達被告之翌日（即95年8月11日）起算，尚屬不應予以准許；附此敘明。
六、綜上所述，兩造確有於刑事第二審審理中之94年10月4日，成立訴訟外之和解，其和解條件為待本件民事訴訟確定被告應賠償之金額後，授權由原告於被告和解時所交付之空白支票上填寫不足之賠償金額。從而，原告依和解契約之法律關係，訴請被告應給付14,454,427元，及自本裁判宣示之日（
97年5月22日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於此範圍內之請求，於法洵屬有據，所訴自應予以准許；逾此範圍之請求，於法尚有未合，所訴此部分之請求，自應予以駁回。又原告依和解契約之法律關係訴請被告應給付14,454,427元及其法定遲延利息，既經本院准許，則原告備位訴之聲明請求部分，本院自無庸再加審酌，附此敘明。
七、兩造陳明願供擔保以代釋明，請准宣告假執行及免為假執行等語，經核於原告勝訴部分，依法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併予宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，爰併予以駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及所用之攻擊、防禦方法與舉證，核與本判決結果不生影響，爰無逐一贅述。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。
中華民國97年5月22日
民事第五庭法官柯盛益上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國97年5月22日
書記官卓榮杰