臺灣苗栗地方法院99年度訴字第250號刑事判決

裁判字號：臺灣苗栗地方法院99年訴字第250號刑事判決

裁判日期：民國99年08月03日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣苗栗地方法院刑事判決99年度訴字第250號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1500、1672號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，扣案之海洛因拾壹包（驗餘淨重合計貳點玖陸公克）沒收銷燬；電子磅秤貳台、葡萄糖壹瓶、分裝袋貳包沒收；販賣所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，扣案之海洛因拾壹包（驗餘淨重合計貳點玖陸公克）沒收銷燬；NOKIA牌行動電話話機壹支（不含SIM卡）、電子磅秤貳台、葡萄糖壹瓶、分裝袋貳包沒收；販賣所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。主刑部分應執行有期徒刑捌年。
犯罪事實
一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例、偽造有價證券等案件，分別經法院判處有期徒刑確定，入監執行後，於民國95年6月22日縮短刑期假釋出監，至95年11月23日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行論。詎不知悔改，基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品安非他命（下稱安非他命）牟利之犯意，於99年2月7日晚間11時許，經以其女友所有之SAMSUNG牌行動電話話機（插用所有人不詳之0000000000號行動電話SIM卡）與其友人甲○○聯絡後，在苗栗縣苗栗市水源里陽明山莊130號5樓之9甲○○租屋處，按每包海洛因新臺幣（下同）500元、每包安非他命700元之價格，同時販賣海洛因、安非他命各1小包予甲○○，得款1,20
0元。另於99年2月11日上午，經分別以上開行動電話話機及其所有之NOKIA牌行動電話話機（插用所有人不詳之0000000000號行動電話SIM卡）與甲○○聯絡後，亦在上址甲○○租屋處，按每包海洛因500元、每包安非他命1,000元之價格，同時販賣海洛因、安非他命各1小包予甲○○，得款1,500元。嗣經警依法對甲○○使用之行動電話門號執行通訊監察，並於99年3月10日8時30分許，依法搜索苗栗縣苗栗市大同里10鄰西勢美南108號乙○○住處，扣得上開行動電話話機2支（均含SIM卡）及乙○○所有供販賣用之海洛因11包（驗前淨重合計3.05公克，驗餘淨重合計2.96公克）、電子磅秤2台、葡萄糖1瓶、分裝袋2包，而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：㈠法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（本院卷第118頁），
屬刑事訴訟法第206條之鑑定報告，依同法第159條第1項之除外規定（參照該條立法修正理由㈢），得為證據。
㈡按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外
之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「
二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第
159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據之書面或供述，法院考量該書面或供述作成時之情況認為相當時，不論第321條至前條（第325條）之規定，亦得作為證據」，可見，我國法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認有無當事人之同意，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是本案公訴人、被告及辯護人如有同意以下本院所引用之傳聞證據均作為證據使用，對於本院引用之傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上本院並毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等規定。查本案經本院引用之被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官、被告及辯護人於審判程序一致同意作為證據（本院卷第121至127頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項，前開傳聞證據均得作為證據。
㈢扣案之行動電話話機2支（各含SIM卡1枚）、海洛因11包
、電子磅秤2台、葡萄糖1瓶、分裝袋2包，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據；員警拍攝之搜索過程暨查獲物品照片共12張（99年度他字第187號卷【下稱他字卷】第78至81頁），則係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），以上證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實則具有自然之關連性，自有證據能力。
二、犯罪事實之認定：前開犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱（他字卷第88至92、236頁；本院卷第110至111、121、128頁），與證人甲○○於警詢、偵查中證述之情節大致吻合（他字卷第128至129、171至172頁），並有國道公路警察局刑事警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1件、搜索過程暨查獲物品照片共12張、記錄被告與甲○○從事毒品交易前通話內容之通訊監察譯文
1份在卷可稽（他字卷第10、12、78至81、83至86頁），及被告與甲○○通話所使用之行動電話話機2支（各含SIM卡
1枚）、供販賣用之海洛因11包、電子磅秤2台、葡萄糖1瓶、分裝袋2包等物扣案可資佐證，扣案之海洛因11包經法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，均含海洛因成分、純度23.94%，亦有該實驗室出具之鑑定書1紙足參（本院卷第118頁），綜上各節所述，足認被告首揭自白與事實相符。本案事證明確，被告販賣海洛因、安非他命之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所定之第一級毒品及第二級毒品，故被告2次行為，均係犯毒品危害防制條例4條第1項之販賣第一級毒品罪與同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣毒品前持有毒品之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告2次同時販賣海洛因、安非他命予甲○○，均係一行為
觸犯販賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，各應依刑法第55條前段規定，從較重之販賣第一級毒品罪處斷。
㈢被告所犯2次販賣第一級毒品罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告有犯罪事實欄所載之罪刑執行情形（本院卷第26至32頁
臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯前開有期徒刑以上之罪，均為累犯，因死刑、無期徒刑依法不得加重，爰僅就販賣第一級毒品罪之罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告對其2次犯行，於本案偵查及審判中均有自白，有各該筆錄在卷可稽，爰就其所犯2次販賣第一級毒品罪，各依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈥被告2次販賣第一、二級毒品犯行，販賣之數量均微小，對
象僅止於甲○○1人，乃熟識之友人及最下游之毒品施用者，且被告每次販賣所得僅有區區1,200元至1,500元不等，總所得不過2,700元，相較於一般販賣毒品之大盤、中盤商，被告所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利益均屬有限。又觀其有多次施用毒品前科，於本案行為後仍繼續施用（本院99年度訴字第327號判決參照），雖販賣毒品，並未以毒品為工具誘使、控制他人，以遂行進一步之犯罪行為，可知其犯行之根本原因係身染施用毒品惡習、無法戒絕，復未能脫離原有生活圈及交友網絡，行為固為法所不容，惡性卻難謂重大，尚不至於有使其長時間與社會隔離之必要。惟本案所論之毒品危害防制條例第4條第1項罪名，法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，儘管已適用偵審自白減刑之規定予以減刑，各罪之本刑與被告前揭犯罪情狀相衡，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，本院認縱均對被告科以（減輕一次後之）最低度刑，猶嫌過重，爰各依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑。
㈦被告所犯2次販賣第一級毒品罪之刑（法定刑為罰金部分），均同時有減輕及加重，依法先加後減之。
㈧審酌被告有違反麻醉藥品管理條例、偽造有價證券、妨害公
務、藏匿人犯、違反毒品危害防制條例等多項前科（前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），素行不佳，明知海洛因、安非他命均為法律嚴格禁止持有或交易之毒品，仍意圖營利，2次販賣予友人甲○○施用，其行為足以危害他人身心健康及社會治安，但販賣數量均微小，所得不多，被告犯後於偵查、審判中復均坦承犯行，態度良好，未為無益之證據調查聲請，有助於節省司法資源，兼衡其國中畢業學歷之智識程度，業工、離婚、與前妻育有2子之生活狀況等一切情狀，就被告所犯2罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈨扣案之海洛因11包（驗餘淨重合計2.96公克），均係供被告
販賣之第一級毒品，既經查獲，且與被告本案之行為有關，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；各毒品包裝袋均殘留有毒品成分、無法析離，應併予沒收銷燬。扣案之NOKIA牌行動電話話機1支（不含SIM卡）、電子磅秤2台、葡萄糖1瓶、分裝袋2包，均係被告所有、供販賣毒品所用之物（他字卷第89頁被告供述參照；其中NOKIA牌行動電話話機係插用0000000000號行動電話SIM卡，僅用於第2次販賣行為，前揭通訊監察譯文參照），應依同條例第19條第1項沒收，又因已扣案，無不能沒收之情形，毋庸併諭知追徵其價額。被告2次販賣毒品所得之財物1,200元、1,500元，雖未扣案，仍應分別依毒品危害防制條例第19條第1項沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之SAMSUNG牌行動電話話機1支及0000000000、0000000000號行動電話SIM卡各1枚，固均係被告犯罪所用之物，惟據被告供稱非其所有（本院卷第129頁），亦查無其他積極事證足認屬於被告，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項。
㈢刑法第11條、第55條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款。
本案經檢察官陳文貴到庭執行職務。
中華民國99年8月3日
刑事第一庭審判長法官林信旭
法官林卉聆法官羅貞元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官高雙全中華民國99年8月3日毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。