裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第423號刑事判決
裁判日期：民國107年08月23日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決
107年度上訴字第423號上訴人即被告 蕭祖 勲選任辯護人 李瑀 律師上訴人即被告劉 昱廷 選任辯護人 林庭暘 律師上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審訴字第668號，中華民國106年8月2日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署《原名：臺灣桃園地方法院檢察署》105年度偵字第10062號、第21910號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 劉昱廷 沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
事實
一、 蕭祖勲 於民國105年2月間，應允真實姓名年籍不詳、綽號「 翔哥 」之成年男子（下稱「翔哥」）邀約，同意共組詐欺集團後，即先於105年3月28日出面承租桃園市○○區○○路0段000號之透天建物，由「翔哥」指示不詳之人在屋內設置網際網路，建置電信電話撥接機房（下稱詐騙機房），並分頭陸續招募劉昱廷、 陳郁仁 （由本院另行審結）及 周庭榕 、 彭國豪 、 李嘉煌 、 蔡孟全 、 陳致綱 、 陳泰源 （以上6人均經原審判處罪刑確定，以下合稱為周庭榕等6人）加入，成為詐欺集團成員，蕭祖勲、劉昱廷因此與「翔哥」、陳郁仁、周庭榕等6人共同意圖為自己不法之所有，其等3人以上，基於詐欺取財之犯意聯絡，由蕭祖勲負責現場管理、採買及載送話務人員前來詐騙機房，並兼任「第一、二線人員」；陳泰源負責電腦設備之維護及障礙排除，並監看監視器以防檢警查緝；陳郁仁、周庭榕、李嘉煌、蔡孟全、陳致綱等5人負責擔任「第一線人員」，佯以「中國移動電信公司」客服人員身分，以平板電腦IPAD連接網際網路後，使用通訊軟體，撥打「翔哥」預先取得之大陸地區電話號碼，按蕭祖勲提供之電話講稿所載話術，向不特定之大陸地區民眾訛稱：其所申辦之行動電話涉及刑事案件，可能身分遭冒用，要將電話轉接至大陸公安局云云，再劉昱廷、彭國豪等「第二線人員」冒充為大陸公安，向第一線人員轉來之不特定大陸地區民眾佯稱：需提存保證金以供擔保云云，並提供大陸地區人頭帳戶以供匯款，而自105年5月初某時起迄同年月4日中午12時37分許為警查獲時止，共同以上開方式著手行騙，惟尚無大陸地區人民因此受騙匯款而未遂。嗣於105年5月
4日中午12時37分許，經警持搜索票前往上址詐騙機房執行搜索而當場查獲，並扣得如附表各編號所示，由蕭祖勲擁有事實上處分權之詐騙工具。
二、案經 臺北 市政府警察局刑事警察大隊報請暨臺灣桃園地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本院之審理範圍：按「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決」，刑事訴訟法第455條之27第1項前段定有明文。上訴人即被告蕭祖勲、劉昱廷上訴意旨雖僅指摘原判決適用法律及量刑之妥適性，未提及原判決之沒收有何違誤或不當，惟揆諸上開規定，其上訴之效力仍及於沒收部分，合先敘明。
二、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、蕭祖勲、劉昱廷及其等辯護人業分別於本院準備程序及審理時，表示同意有證據能力等語明確（本院卷第144至147、200至202、29
0至295頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
㈡本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違
背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據蕭祖勲、劉昱廷迭於警詢、偵查、原審
及本院準備程序、審理時均自 白不諱 （105年度偵字第1006
2號卷《下稱10062號偵查卷》㈠第193至195、197至199、215至220頁，10062號偵查卷㈡第53至57、68至73頁，1
05年度聲羈字第198號卷《下稱聲羈卷》第24、25頁，106年度審訴字第668號卷《下稱原審卷》第72頁反面、124頁反面，本院卷第147、202、298頁），核與證人即共犯陳郁仁、周庭榕等6人於警詢、偵查、原審供述之情節相互吻合（10062號偵查卷㈠第75至77、88至92、99至101、114至12
2、146至150、163至147、168至170、173、174、
185至190頁，10062號偵查卷㈡第1至6、21至25、27至3
4、47至50頁，聲羈卷第43、65頁正反面，原審卷第72頁反面、105頁反面、110頁反面、124頁反面），並有現場圖、詐騙機房現場及扣案物品照片、大陸地區民眾電話資料、電話詐騙講稿在卷可稽（10062號偵查卷㈠第28、32、35至57頁，105年度偵字第21910號卷《下稱21910號偵查卷》第28至41頁），另有如附表各編號所示物品扣案可證，足認蕭祖勲、劉昱廷之前揭任意性自白，均確與事實相符，值堪採信。
㈡蕭祖勲之辯護人於本院準備程序、審理時，雖為蕭祖勲辯稱
：本案並無客觀證據足認蕭祖勲已達著手行騙之程度，詐欺又不處罰預備犯，故應為無罪之諭知云云（本院卷第200、
299頁）。然查：蕭祖勲所組之詐欺集團作業流程，係由第一線人員撥打電話給大陸地區被害人，將取得之姓名、電話、身分證號等各項基本資料填寫在單子上，送給第二線人員，再由第二線人員轉接電話，佯裝為大陸公安，告知被害人涉及洗錢案件，復將被害人資料以掃瞄方式複製至SKYPE上，所謂單子就是如扣案之被害人 顧永林 資料單，將詢問被害人所得資料填載在單子上等情，業據劉昱廷於偵查中供陳明確（10062號偵查卷㈠第217、219頁），並經蕭祖勲自承不諱（本院卷第203頁）。對照扣案如附表編號2所示之顧永林資料單（10062號偵查卷㈠第54頁），其上確已填寫顧永林之身分證號、住址及手機號碼等各項相關資訊，蕭祖勲於偵查中亦坦承：「（此張被害人顧永林之名單是由何人所填載？）這張名單是我寫的，這是我擔任一線人員時騙到的資料，因為我騙到他的資料之後，要將資料轉給二線，所以我才會把資料寫下來，但因為這是105年5月4日騙到的被害人，我來不及轉給二線就被警察搜索了」等情綦詳（偵查卷㈡第71頁）。蕭祖勲另供稱：詐騙機房3樓白板上「玉」、「廣」、「進」等文字下方之正字標記，代表第一線人員轉給第二線人員之電話次數，例如「玉」指彭國豪，其姓名下劃有1橫，就是擔任第二線人員之彭國豪，當天已接聽電話詐騙被害人1次；詐騙機房2樓白板上「光」、「明」、「凱」、「杰」、「品」等文字下方之「09：50」、「11：
10」、「10：00」等數字，則代表第一線人員成功撥打電話並要到被害人資料，準備轉給第二線人員之時間，「凱」是指 陳志綱 、「品」是指周庭榕等情明確（10062號偵查卷㈡第71、72頁），並有與其所述相符之詐騙機房白板照片存卷可按（10062號偵查卷㈠第37頁反面、38頁反面），復與擔任第一線人員之周庭榕於偵查中證稱：「蕭祖勲說電話有通，有跟大陸人通到話，就自己把時間寫上去」等情（10062號偵查卷㈠第188頁），相互吻合。綜合上開證據，在在足見蕭祖勲所組之詐欺集團成員確已著手實施詐騙，絕非僅止於詐欺之預備實施而已。辯護人所辯上情，洵與卷內事證不符，要無可採。
㈢從而本案事證明確，蕭祖勲、劉昱廷之犯行均堪予認定。
二、論罪及刑之加重減輕：㈠核蕭祖勲、劉昱廷所為，均係犯刑法第339條之4第2項、
第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。其等就上開犯行，與陳郁仁、周庭榕等6人及真實姓名年籍不詳、綽號「翔哥」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡蕭祖勲前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法
院104年度壢簡字第527號判決判處有期徒刑3月確定，並於104年7月23日易科罰金執行完畢；劉昱廷則因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院102年度易字第1060號判決判處有期徒刑5月確定，並於102年9月25日易科罰金執行完畢，有蕭祖勲、劉昱廷之本院被告前案紀錄表在卷可考，其2人前受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈢蕭祖勲、劉昱廷已著手對大陸地區人民實施詐騙，然尚未詐
取財物得手，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並均依法先加後減。
㈣扣案如附表編號2其中所載之顧永林資料單，乃由蕭祖勲向
顧永林行騙後所填寫乙節，業據蕭祖勲於偵查中供述明確（10062號偵查卷㈡第71頁），起訴書犯罪事實欄誤載為係由陳致綱向顧永林施用詐術，容有未洽，應予更正。
三、撤銷改判（原判決關於劉昱廷沒收部分）之理由：㈠按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬
，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照，同院26年滬上字第86號判例及62年度第1次刑庭庭推總會議決議㈥、65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈡所採共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，亦已經最高法院107年7月17日第5次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考）。
㈡經查，扣案如附表各編號所示之物，乃「翔哥」提供予現場
負責人蕭祖勲，作為集團成員詐騙之用，業據蕭祖勲供述明確（10062號偵查卷㈡第69頁，聲羈卷第24頁），足認僅蕭祖勲對該些犯罪工具有事實上之處分權，自僅需在蕭祖勲之罪刑項下諭知沒收。原判決未及適用最高法院揭櫫之上開見解，仍依共犯責任共同原則，以扣案如附表各編號所示之物，屬蕭祖勲、劉昱廷、陳郁仁、周庭榕等6人及「翔哥」所有，且供其等犯本案詐欺取財所用之物為由，而對各共同被告均併予宣告沒收（原判決第6、7頁），即難認為妥適。
劉昱廷上訴意旨雖未指摘及此，然原判決此部分既有上述可議之處，即屬無可維持，爰由本院將原判決關於劉昱廷沒收部分予以撤銷，且刑法於104年12月30日修正公布、105年
7月1日生效施行後，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故單獨撤銷沒收並不影響本案部分，附此敘明。
四、其他上訴駁回之理由：㈠原審以蕭祖勲、劉昱廷罪證明確，適用適用刑法第2條第2項
、第28條、第339條之4第2項、第1項第2款、第47條第
1項、第25條第2項、第38條第2項前段、刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌其等正值青壯，卻不思以正當方式賺取財物，為圖不勞而獲，從事跨域電信詐欺，應予非難，且蕭祖勲擔任現場負責人，負責管理現場、載送基層話務人員前往詐騙機房，並照料成員之生活起居等事務，為該集團之核心份子，地位舉足輕重，參與情節重大，惟考量本案尚無被害人實際匯款，且蕭祖勲、劉昱廷均坦承犯行，犯後態度堪稱良好，兼衡其等素行、智識程度、生活及經濟狀況等一切情狀，就蕭祖勲判處有期徒刑10月，劉昱廷判處有期徒刑7月，並說明扣案如附表各編號所示之物，屬蕭祖勲擁有事實上處分權（原判決誤載為蕭祖勲與其他共犯所有，應予更正）、供犯本案詐欺取財所用之物，爰依修正後即現行刑法第38條第2項前段規定，對蕭祖勲宣告沒收，至扣案之車牌號碼000-0000號行車執照、水費通知單、租賃契約書及寬頻申請書，則與本案犯罪事實無關，爰不併予宣告沒收，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
㈡蕭祖勲、劉昱廷不服，分別提起上訴。蕭祖勲上訴意旨略以
：本案尚無客觀證據足認伊之詐欺犯行已達著手階段，且伊由奶奶一手帶大，希望能給予奶奶較為富裕之晚年生活，亟欲賺取金錢，又結交損友，被帶往賭場賭博，致非但未能博得金錢，反債務纏身，恰逢「翔哥」邀約參與詐欺，宣稱可給予穩定收入，伊一時失慮再次步入歧途，但考其犯案目的與動機，仍見其原始孝心，有犯罪情狀顯可憫恕之處，應依刑法第59條減輕其刑，並從輕量刑等語。劉昱廷上訴意旨則略以：伊在集團內擔任第二線人員，並非核心人物，惡害非重，復始終坦承犯行，且僅高職畢業，智識程度不高，有1名幼子亟待撫養，現已痛改前非，家人亦給予支持，引領伊從事餐飲工作，習得一技之長，不再因經濟因素從事不法，原判決並未實質審酌上情，逕予量處有期徒刑7月，實屬過重，請求從輕量刑，給予得易科罰金之刑度等語。
㈢然查：
⑴蕭祖勲所組之詐欺集團成員確已著手實施詐騙，絕非僅止
於詐欺之預備而已，業經本院審認如前，蕭祖勲此部分所辯，洵屬無據，當非可採。
⑵刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因
與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於行為人素行良好、有正當工作、坦白犯行、經濟困難、獨負家計或犯罪之動機、手段、犯後態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例參照）。觀諸蕭祖勲所稱：伊係為給奶奶富裕生活，且因債務纏身，才會從事詐騙等情，足見其犯罪動機係純為一己之私，並無何特殊之犯罪原因或環境，亦無「情輕法重」、「情堪憫恕」等客觀上足以引起一般人同情之情狀，自無從適用刑法第59條之規定酌減其刑。
⑶再按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科
刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院10
0年度台上字第5301號判決意旨參照）。原審業已蕭祖勲、劉昱廷之行為人責任為基礎，審酌前揭刑法第57條各款所列情狀，並衡量蕭祖勲擔任現場負責人，劉昱廷則為第二線人員之參與程度，而在法定刑度內判處蕭祖勲有期徒刑10月，劉昱廷有期徒刑7月，並無違反公平原則、比例原則、罪刑相當原則，或其他逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情事，自不得認其量刑有何不當。又劉昱廷合於累犯要件，本應依法加重其刑，再依未遂犯規定減輕其刑，並先加後減，原判決因此判處有期徒刑7月，實已屬法定最低刑度；而蕭祖勲出面承租房屋供作詐騙機房，又與「翔哥」分頭召募成員，並擔任現場負責人，提供如附表各編號所示詐騙工具、電話講稿，更照顧成員之日常生活所需，地位舉足輕重，參與情節重大，原判決判處有期徒刑10月，亦僅稍重於其他成員之刑度，益徵要無何量刑過重之情形可指。
㈣綜上所述，蕭祖勲、劉昱廷徒以前揭詞情提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林岷奭提起公訴，檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國107年8月23日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官吳麗英法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國107年8月23日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表編號物品名稱數量扣押地點備註（用途）1平板電腦IPAD陸臺桃園市○○區○○路0段000號1、2樓撥出詐騙電話、確認被害人資料及防止檢警查緝之工具筆記型電腦壹臺網路分享器壹臺數據機壹臺隨身硬碟壹臺隨身碟壹個碎紙機壹臺印表機壹臺監視器主機壹臺IPHONE壹支數字鍵盤肆個話筒壹個筆記本貳本被害人相關文件肆份教戰守則壹份白板壹面2筆記型電腦貳臺上址3樓接聽詐騙電話、詐騙集團內部聯繫及防止檢警查緝之工具平板電腦IPAD陸臺IPHONE玖臺無線電拾壹支行動電話伍支印表機壹臺碎紙機壹臺數據機壹臺網路分享器壹臺話筒壹個被害人顧永林資料單壹張1樓鐵捲門搖控器壹個35樓監視器壹臺上址4樓詐騙集團內部保存資料及防止檢警查緝之工具平板電腦貳台隨身碟貳個筆記壹張鑰匙壹支