裁判字號：臺灣高雄地方法院100年簡上字第592號刑事判決
裁判日期：民國100年11月29日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度簡上字第592號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告温鎮球上列被告因違反藥事法案件，不服本院高雄簡易庭民國100年9月6日100年度簡字第3173號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：100年度偵字第12048號），提起上訴，本院判決如下。
主文上訴駁回。
事實
一、温鎮球係高雄市○○路○○○號「親蜜愛人情趣禮品店」之負責人，明知：（一）「VIAGRA」（中文名稱「威而剛」）係美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞公司）所生產之藥品，而「PFIZER」、「VIAGRA」、「威而剛」等商標，經輝瑞公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，現仍在專用期間內；
（二）「CIALIS」（中文名稱「犀利士」），係美商美國禮來大藥廠（下稱禮來公司）所生產並由該公司在我國合法販售之藥品，而「犀利士CIALIS」商標，經禮來公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，現仍在專用期間內。復明知未經核准擅自輸入之藥品屬禁藥，未經行政院衛生署核准擅自製造之藥品屬偽藥，且該偽藥外包裝盒上標示之公司、商標、圖樣、防偽標籤，則係不詳之成年人偽造之準私文書，依法均不得販賣、行使，竟仍基於販賣偽藥、禁藥、明知是仿冒商標之藥品而販賣、明知是冒用他人藥物名稱、仿單之藥物而販賣、行使偽造私文書之單一集合犯意，未經輝瑞公司、禮來公司等商標權人之同意或授權，即自民國99年間起，向真實姓名年籍不詳之成年男子購買上開「威而鋼」及「犀利士」藥品於其所經營之「親密愛人情趣禮品店」販賣，嗣經上開美商公司派員先於99年10月12日赴該店購得「VIAGRA」4錠及「CIALIS」1盒4錠，再於同年12月2日購得「VIAGRA」2錠及「CIALIS」2錠，送檢驗結果發現均係仿冒品，足以生損害於輝瑞公司及禮來公司；再經警依法於
100年1月28日赴該店搜索，扣得仿冒之「VIAGRA」137顆，「CIALIS」92顆，而悉上情。
二、案經輝瑞公司及禮來公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊移送臺灣高雄地方法案檢察署檢察官偵辦後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案下列所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。
二、訊據被告温鎮球對上開犯罪事實均坦承不諱（本院二卷第34頁），而「VIAGRA」（威而剛）係輝瑞公司所生產之藥品，且「VIAGRA」商標，業經輝瑞公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權；而「CIALIS」（犀利士）則係禮來公司所生產，且「犀利士CIALIS」之商標，亦經禮來公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，現均仍在專用期間內，並指定使用於西藥及補劑等商品，分別有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細可稽（警卷第12頁至第
14頁）；另扣案之犀利士藥品經送檢驗結果：樣品鋁箔片右下角圖案無顏色變化、藥品印刷外盒缺少防偽圖案，且並非中文包裝，受檢驗之樣品為偽藥等語，有禮來公司出具之包裝鑑定報告在卷可參（警卷第41頁），又扣案之威而剛藥品經送檢驗結果：透過FT/IR（穿透式）圖譜比對，發現檢體與真品之圖譜類似，但透過完整分析圖譜與放大分析圖譜之波形比對後，兩者成分有所不同，故判定檢體和真品為不同產品等語，亦有華友科技顧問股份有限公司出具之鑑定報告附卷可佐（警卷第42頁第45頁），是扣案藥品屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥無訛，此外有保安警察第二總隊第一大隊第一中隊（保護智慧財產權警察大隊第一中隊）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙、照片14張（警卷第1頁至第5頁、第77頁至第83頁）、「親密愛人情趣禮品店」名片、抵用卷、平面圖、照片（警卷第19頁至第28頁）、行政院衛生署藥輸字第022383號、第023774藥品許可證及許可證詳細資料各1紙（警卷第15頁至第18頁）、「威而鋼/VIAGRA」及「犀利士/CIALIS」藥品辨識要點各
1份（警卷第32頁至第34頁）附卷可憑，足徵被告自白核與事實相符，本件事證明確，洵堪認定。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、第86條第2項之明知冒用他人藥物名稱而販賣罪、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪，及刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，此即學理上所稱「集合犯」，概如有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。而本件被告於99年間起至100年1月28日為警查獲止，係在密集期間內以相同之方式持續販賣上開偽藥，未曾間斷，此販賣犯行具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯，應僅成立一罪。被告以一販賣偽藥之行為，同時侵害數商標權人，並同時構成販賣偽藥、明知冒用他人藥物名稱而販賣、販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書等數罪名，且侵害數法益，為想像競合犯，應從一重之販賣偽藥罪處斷。
四、按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨參照）。本件上訴人上訴意旨固以：被告長期且大量仿冒知名之藥品，牟取不法暴利，危害社會大眾健康，原審僅量處有期徒刑4月，顯然過輕云云。惟查，原審以被告不思以正當途徑取得合法藥品來源，竟任意販售來路不明之偽禁藥品，將可能嚴重危害社會大眾身體健康，造成之潛在危害難以想像，且枉顧上開公司所註冊取得商標權之商標均具有辨識商品來源之功用，又係商標權人經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，惟念及被告前無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，犯後尚能坦承犯行，態度尚可，並慮及其販賣偽藥之營業規模非大，時間非長，雖被告願與告訴人輝瑞公司及禮來公司就違反商標法部分和解，惟因和解條件上尚有差距而無法達成和解，有本院100年8月19日訊問筆錄可佐，暨其犯罪手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，另扣案如附表所示之物，均係被告本案犯罪所用之物，且係仿冒商標專用權人之商標商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第83條之規定，宣告沒收。揆 諸上開 說明，原審認事用法並無何違法或不當之處；且上訴人本件犯行，亦無其他加重及減輕事由，原審之量刑即無過輕之情形，是上訴人上訴意旨，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，第371條，判決如主文。本案經檢察官賴寶合到庭執行職務。
中華民國100年11月29日
刑事第二庭審判長法官李政庭
法官洪韻婷法官陳航代以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國100年11月29日
書記官林慧君附表：
┌──┬───────┬─────────────────┐│編號│品名│數量│├──┼───────┼─────────────────┤│1│VIAGRA│137顆（聲請書誤載為86顆）││││（3瓶89顆加上散裝48顆，含原查扣134││││顆檢驗耗損2顆及原查扣6顆檢驗耗損││││1顆，共計137顆）│├──┼───────┼─────────────────┤│2│CIALIS│92顆（聲請書誤載為86顆）││││（21盒一盒4顆加上散裝8顆共計92顆，││││含原查扣6顆，共計92顆）│└──┴───────┴─────────────────┘