裁判字號：臺灣新北地方法院103年勞訴字第107號民事判決
裁判日期：民國104年05月19日
裁判案由：給付退休金
臺灣新北地方法院民事判決103年度勞訴字第107號原告 謝火金 訴訟代理人 鄧湘全 律師
呂嘉坤 律師 吳立瑋 律師被告凱將工程有限公司法定代理人 張階得 訴訟代理人 詹淳淇 律師上列當事人間請求給付退休金事件，本院於104年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹佰肆拾陸萬壹仟肆佰玖拾伍元，及自民國一百零三年十月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾肆萬陸仟元供擔保後，得假執行，但被告以新台幣壹佰肆拾陸萬壹仟肆佰玖拾伍元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由原告起訴主張：其於民國（下同）00年0月0日生，自82年5月
至82年8月份受僱於被告公司，之後曾離職，再於88年2月22日起受僱於被告公司，擔任管焊工，約定日薪新台幣（下同）3400元，於103年6月間日，因原告年逾63歲，以口頭向被告之董事長 張偕 得聲請退休，被告均置之不理，原告遂於103年7月5日再以存證信函通知被告聲請退休，被告故意不收受，兩造再於103年8月25日經桃園縣勞資和諧促進會調解時，被告抗辯兩造為承攬關係云云，拒絕給付退休金，原告平均工資4萬7145元，工作年資為15年7月，得請求退休金146萬1495元，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第53條第3款、第55條第1項第1款、第2項之規定，提起本訴，並聲明：被告應給付146萬1495元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
被告則以：
㈠被告承攬台灣中油股份有限公司（下稱中油公司）桃園煉油廠
工程作業，每期承攬作業長期得標一年，短期得標則為一至二個月，若有得標則再承攬予被告長期合作之原告、訴外人 李錦宏 等人。原告係於88年起長期次承攬被告之工程，其承攬內容係焊接鋼管及鐵件，每日報酬為3400元（91年6月前為3600元），並約定半個月結算乙次並匯入原告帳戶。原告上班天數由原告自行決定，若未於煉油廠焊接鐵件則僅無當日報酬，並無任何懲戒或裁罰。原告或其他次承攬人如未前往工作，被告公司之法定代理人亦須自行完成業主之要求，非必然由原告親自履行，兩造間不具有勞務關係之專屬性。原告工作22日之報酬為74萬8000元，相較一般受僱電焊工每月工作22日之薪資約近4萬元為高，是原告應係為自己之營業勞動而非從屬於被告。綜上所述，原告僅自行決定工作天數、被告無懲戒原告之權利，是兩造不具有人格上及經濟上之從屬性，兩造間非屬僱傭關係，當屬有據。
㈡按「勞務給付內容之獨特性，並非區分「薪資所得」與「執行
業務所得」之判準，最多只能謂：「一般言之，當勞務內容越具專屬性及獨特性，外在監督之可行性越低，其勞務提供越有可能偏向歸類為承攬類型。再由其提供勞務之獨立性，推知其可能自費尋求外力支援其勞務之提供。而將此等獨特勞務以當成一個識別執行業務所得之輔助性『標籤』」。但這並不是絕對判準，如果一個具體個案中之專屬性勞務提供，在社會普遍認知之經驗中，並沒有附隨其他人力、物力之支援，則無論其在民事法上如何定性，在所得稅法上，此等勞務報酬，仍應被定性為「薪資所得」，最高行政法院98年度判字第225號行政判決參照，是本件原告所得稅扣繳憑單代碼雖為薪資，然其實際上為勞務之承攬報酬，原告以此主張為僱傭契約，並不可採。
㈢聲明：原告之訴及其假執行均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三兩造不爭執事項（見104年1月13日筆錄，本院卷第100頁）：
㈠原告為00年0月0日生，自88年2月22日起在被告公司工作，擔
任管焊工，於103年7月5日以原證2之存證信函，向被告申請退休，並請求被告給付退休金，經送達被告，已招領逾期退回，再於103年8月25日勞資爭議調解時，再度向被告表示退休，並向被告請求給付退休金，有原告提出原證2之存證信函、送達回執、原證4之勞資爭議調解記錄為憑（見本院卷第11-14頁）。
㈡原告自88年3月起至103年6月薪資單如原告提出原證5薪資條所載（見本院卷第16-35頁）。
㈢被告出具82、87-93、95-99年度之扣繳憑單交付原告，有原告提出原證6之扣繳憑單為憑（見本院卷第36-41頁）。
㈣原告自103年1月至6月薪資依序為34,100元、51,567元、71,40
0元、71,400元、23,800元、30,600元（見本院卷第76頁、103年1月20日筆錄），薪資計算方法為每日3400元加計每小時加班費567元。
本件爭點及本院判斷
原告起訴主張其自82年5月至8月受雇於被告，再自88年2月22日起受僱於被告，於103年7月5日向被告聲請退休，然被告拒絕給付退休金，爰依據勞基法第53條第3款、第55條第1項第1款、第2項之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點㈠兩造間有無僱傭關係或承攬關係？㈡原告之工作年資為何？原告之平均工資為何？原告得請求之退休金為何？茲分述如下：
㈠兩造成立承攬或雇傭關係?⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他
方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。參酌勞動基準法（下稱勞基法）規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。勞動契約之從屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。3.組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88年台上1864號判決意旨參照）。又公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最高法院90年度台上字第1795號判決要旨參照）。換言之，是否屬於勞動契約，應以渠等間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。又稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百八十二條及第四百九十條第一項分別定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號民事裁判意旨參照）。按承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前者仍以發生結果(工作之完成)為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已；後者則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其他目的。此為二者區別之所在。民法第一百八十八條第一項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人(本院五十七年台上字第一六六三號判例參照)。
此所謂監督，係指對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言（最高法院81年度台上字第2686號民事裁判意旨參照）。
⒉本件就人格上從屬性而言，⑴原告自88年2月間起即受被告之指示前往被告承攬之工地如台
灣中油股份有限公司桃園煉油廠區之油槽管線設置、保養及歲休維修工程等，並依據原告每日工作日數，以每日薪資3600元、3,400元計算薪資，每半月領取薪資等情，有原告提出之原證5薪資單可按（見本院卷第16至35頁），並據原告陳述「被告公司承攬到的工程所得比較低，給的薪水就比較低，公司在哪裡承攬到公做，就到哪裡工作，沒有調職的問題，我沒有主管，我自己做好就好了，被告公司會驗收我的工作，如果做不好要重做，還是按照每天工做的薪資去算薪水，不是按照我是否完成工作去算，工作的品質還是依據煉油廠的老闆即業主的主任指示」等語（見本院卷第77頁），足見，原告每日依據被告之指示提供勞務於被告承攬之工地，係受被告之指揮監督前往一定之地點工作，並非以完成一定工作為目的而給付報酬。⑵就任用方式而言，原告係經由他人介紹後前往被告承攬之工地
工作，為被告之法定代理人 張偕得 自認，且經被告法定代理人張偕得陳述:「我們標到的工程是需要煉油廠考試，我們找到原告去通過煉油廠的考試，原告工作內容電銲工作，是按照煉油廠規定來做，爛油廠是指是原告工作，剷修率太高不良率太高，煉油廠就會吊銷原告的執照，我就不會再用原告」等語（見本院卷第165、166頁、104年5月5日筆錄），依此事實，足認原告係由被告面試後前往接受煉油廠之考試，原告通過考試後，再依據被告之指示前往煉油廠之工作，由此可知，原告任用之方式係由通過被告之面試及指定前往煉油廠工作等情，可堪認定。
⑶就請假程序而言，參以被告法定代理人張偕得自認「不用經過
公司同意，也不用寫請假條，口頭通知就可以」「隨時都可以請假，如果原告沒有來可以放的工作，就可以暫時放著，如果一定要急的做，就要找別人做」等語相符（見本院卷第164、
165頁、104年5月5日筆錄），並經原告陳述「可以請病假，不行請事假，是以電話請假」等語（見本院卷第76頁、103年12月2日筆錄），足見，原告係受被告之指揮監督，如原告因請假而無法工作，須向被告通知，且須被告另覓原告之代理人，完成原告原應完成之工作，原告具有人格之從屬性，可堪認定。
⑷就投保勞工保險之情形而言，原告主張其勞保原由被告公司投
保，因被告均投保最低薪資影響原告權益，始由原告自行投保等情，為被告所不爭，從而，兩造即為僱傭關係，被告始可能為原告投保勞工保險，足以認定原告與被告間自具有人格上之從屬性。
⑸就被告給付薪資之情形而言，被告以日工作日數後，計算薪資
每半個月核發薪資一次，有原告提出之原證5薪資條可按，且被告長期亦為原告申報「薪資所得」，有原告提出原證6之扣繳憑單可按（見本院卷第36-41頁），從而，兩造係成立僱傭關係，可堪認定。至於被告抗辯如以每日薪資3400元，每月工作22日計算，每月薪資為7萬4800元，以高於一般電焊工之薪資4萬元云云，然查，被告並未舉證原告之工作內容與一般電焊工相同，已難以薪資認定兩造之法律關係。況薪資之多寡與原告提供勞務之對價性相關，顯與兩造是否成立僱傭或承攬關係無關，被告前開抗辯，自屬無據。
⑹就給付獎金之情形而言，被告於中秋節、端午節、除夕，會核
發一定之獎金予原告，亦為被告法定代理人張偕得所自認，且據原告提出之薪資明細表，被告給付年終獎金6000元、3000元、2000元、年終禮金500元、尾牙禮金500元、中秋禮金500元、，有原告提出原證5之薪資單可按（見本院卷第24、25、27、28、29、30、31、34頁），如兩造為承攬關係，以完成一定工作為目的之勞務契約，被告自無給付獎金之必要，從而，兩造具有人格之從屬性。
⑺被告抗辯原告之工作期限係依據被告承攬之工程期限，並非一
定有工作云云。然查，原告自88年3月6日起至103年止，每月工作日數平均長達28日，短則為24日，假日照常工作、幾乎都有工作可做等情，亦為被告所自認（見本院卷第165頁背面、104年5月5日筆錄），從而，原告長期受被告之指揮監督工作，顯與被告承攬之工程期限無關，被告前開抗辯，委無可採。⑻被告抗辯原告遲到或未上班，被告均未予獎懲云云，然查，原
告係依據其上班日數計算薪資，如未上班即無薪資，亦為被告所自認，因此，原告未上班，已無薪資，被告亦無從予以扣薪做為獎懲，被告前開抗辯，亦無可採。
⑼被告抗辯從未對原告之工作予以指示監督云云，然查，被告自
認「煉油廠會指示原告工作，剷修率太高，不良率太高的話，煉油廠就會吊銷原告的執照，我就不會再用原告」等語（見本院卷第166頁、104年5月5日筆錄），足見，被告係依據被告承攬煉油廠之工作內容，對於原告指揮監督，如原告之工作內容不符合煉油廠之要求，被告自無可能再僱用原告，從而，被告並非對原告毫無指揮監督，從而，被告前開抗辯，亦無可採。⒉就經濟上從屬性言之，原告每日薪資係按日計算，如有超過8
小時，即以加班費1.33倍計算，如有遲到，即以實際到班之時數計算日薪等情，為被告法定代理人張偕得所自認（見本院卷第164頁），準此，原告薪資之計算方式，顯與原告之工作時數有關，與原告完成工作之內容之多寡無關，足徵，原告之薪資即其提供勞務之對價，具經濟上之從屬性可言。
⒊就組織從屬性而言:原告係由被告指示長期前往被告承攬之工
地工作等情，有原告提出原證5薪資可按，至於證人李錦宏則是依據被告指示臨時前往被告承攬之工地工作，業據證人李錦宏證述在卷（見本院卷第163頁、104年5月5日筆錄），二者顯有不同，由此可知，原告長期隸屬於被告，故兩造間具有組織上之從屬性可言。
⒋兩造具有經濟上、人格上之從屬性，及組織上從屬性，核與勞
動基準法之勞工之定義相符，堪認兩造間具有雇傭契約無疑。㈡原告之平均工資為何?原告工作年資為何?原告得請求之退休金
為何?⒈平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除
以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞基法第2條第4款載有明文。又由於勞基法暨施行細則對於「一個月平均工資」並無定義，該法第二條第四款雖有「平均工資」定義，惟係屬「日平均工資」之意，該法施行之初，前主管機關內政部曾於七十四年函釋：「一個月平均工資，係指日平均工資乘以三十所得之數額」。二惟該函執行以來，迭有反映有欠合理，因計算事由發生之當日前六個月之總日數，由於大月小月不同，分別為一八一天至一八四天，而非一八○天，平均每月之日數應為三○．一七天至三○．六七天而非三○天，故一律以三○天計算，將使勞工應得之資遣費、退休金、職業災害補償費減少，故改以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前六個月工資總額直接除以六，較為簡易、準確及合理。三新修正之一個月平均工資計算標準自八十三年四月十一日起適用，原內政部七十四年十二月二十一日(74)台內勞字第三七一六七八號釋示，同時停止援用。凡八十三年四月十一日以後退休或資遣者，雇主應以新規定之月平均工資計算勞工之退休金或資遣費，惟在八十三年四月十日以前退休或資遣者，仍依內政部七十四年十二月二十一日台內勞字第三七一六七八號之函規定辦理（行政院勞工委員會83年4月9日（83）台勞動二字第25564號函釋）。
⒉原告於103年6月30日終止本件勞動契約，自103年1月至6月薪
資依序為3萬4100元、5萬1567元、7萬1400元、7萬1400元、2萬3800元、3萬600元等情，有原告提出之薪資單可按（見本院卷第34頁、第35頁），為兩造所不爭，準此，合計28萬2867元，平均工資4萬7145元，並經兩造勞資爭議調解時，列為不爭執事項，有原告提出桃園縣勞資和諧促進會勞資爭議調解記錄可按（見本院卷第14頁）。
⒊被告於自82年5月14日起至82年8月4日止為原告辦理勞工保險
，有勞工保險局103年11月11日保費資字第00000000000號函所附勞工保險被保險人投保資料表可按（見本院卷第67頁），原告再於88年2月22日起至原告於103年6月30日終止本件勞動契約為止，合計工作年資共15年7月。
⒋勞工工作十年以上年滿六十歲者，得自請退休。勞工退休金之
給與標準：按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。、前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。勞基法第53條第3款、第55條第1項第1款、第2項分別定有明文。惟勞基法第53條之立法精神，無非基於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意。故勞工依該法自請退休時，勞雇雙方之勞動契約即可終止，勞工自請退休之權利為契約終止權之一種，而終止權又屬形成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意，最高法院88年度臺上字第68號亦著裁判意旨可資參照。
⒌原告為00年0月0日出生，工作年資15年7個月，至103年6月30
日止，為63歲29日，已符合勞基法請求退休金之要件，原告已向被告為請求退休之意思表示，為被告所不爭，原告主張其離職前6個月之平均工資4萬7145元，為被告所不爭，依勞基法第55條第1項第1款之規定為41個基數(15×2+11=31)，依同條第2項之規定，應給與退休金為146萬1495元(47145×31=1,461,
495)。㈢給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給
付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第203條分別定有明文。本件被告公司於103年10月14日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按（見本院卷第54頁），因此，原告請求被告應自起訴狀繕本送達翌日即103年10月15日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。
綜上述，原告依據勞基法第53條第1款、第55條第1項第1款、
第2項之規定，請求被告給付146萬1495元及起訴狀繕本送達翌日即103年10月15日至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
勞工就工資、職業災害補償或賠償、退休金或資遣費等給付，
為保全強制執行而對雇主或雇主團體聲請假扣押或假處分者，法院依民事訴訟法所命供擔保之金額，不得高於請求標的金額或價額之十分之一，勞資爭議處理法第59條第2項定有明文。
兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，爰依據前開規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年5月19日
勞工法庭
法官徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年5月19日
書記官陳麗娜