裁判字號：臺灣基隆地方法院93年訴字第652號刑事判決
裁判日期：民國94年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決93年度訴字第652號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告戊○○
（現因另案在臺灣基隆監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 林富貴 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第2960號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告戊○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，於民國93年8月8日下午1時40分許，駕駛其不知情胞姊 鄭惠琴 所有之9N-4041號自小客車，攜帶海洛因、安非他命、電子秤、分裝袋等物，前往基隆市○○路○○○巷○○號前路邊，並在前揭自小客車內，販賣第二級毒品安非他命1小包予乙○○；乃乙○○猶未及離車，旋遭員警趨前盤查，被告雖即駕駛車輛搭載乙○○共同逃逸，然仍為警在中山高速公路南下2.8公里處攔截查獲，並在前揭自小客車之駕駛座椅正下方小鐵盒內起獲海洛因6小包毛重2.4公克、安非他命1包毛重5.8公克、大麻毛重1.6公克、在駕駛座黑色背包內起出電子秤1個、海洛因1包毛重19.3公克、在副駕駛座上起獲分裝袋435個、吸食器1組、針筒3支、藥勺2只；並在乙○○身上起出安非他命1包毛重0.3公克（惟經鑑定結果，在乙○○身上所起獲者，既非第二級毒品甲基安非他命，亦非第二級毒品安非他命，詳見後述），因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌、同條第二項之販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云。
二、訊之被告固不否認因員警上前盤查而駕駛上開自小客車搭載證人乙○○逃逸，暨本案經查扣之毒品、分裝袋、電子秤、藥勺等物，除在證人乙○○身上起獲之結晶體1包，餘均為其所有等事實，惟堅詞否認有何前揭販賣第一級毒品或販賣第二級毒品之犯行，辯稱：扣案物品，除證人乙○○身上經起獲之結晶體1包，均係伊持以供己施用毒品所用等語。
三、公訴人則係以下列論據為被告涉犯上開販賣第一級、第二級毒品罪嫌之事證：
⒈證人乙○○於警詢及偵查中之證述。
⒉扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命（包括在乙
○○身上經起獲之結晶體1包，惟此實非第二級毒品甲基安非他命或安非他命，詳見後述）、大麻及分裝袋、電子秤、藥勺。
⒊偵查卷附法務部調查局鑑驗通知書。
⒋拍攝有員警起獲扣案證物全部過程之錄影帶。
⒌被告於偵查中及法官訊問（羈押訊問）時之自白。
四、查被告（辯護人）就「證人乙○○警詢證述」（上揭⒈所載）之「證據能力」有所爭執（惟被告並未爭執「證人乙○○偵查中證述」之證據能力）；且證人乙○○於本院審理時，並翻異前詞。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別定有明文。而所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「非顯不可信」或「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格證據資料；換言之，「證據能力」所強調者，實乃其作為認定被告犯罪證據之資格，此與其內容究否足以證明被告犯罪之「證明力」，尚有層次上之差別，不容混為一談。經查：
⒈關於證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述：
本案證人乙○○於警詢暨偵查中之所證內容，均係「93年8月8日下午1時40分許，被告電邀證人乙○○於停放在基隆市○○路○○○巷○○號前路邊之9N-4041號自小客車內見面，乃與被告同車之丁○○竟藉機對證人乙○○兜售毒品，並交付安非他命1包予證人乙○○試用」等過程，此有證人乙○○歷次警詢筆錄、偵訊筆錄在卷可考；乃證人乙○○於本院審理時，則係到庭結稱「當時車內並無丁○○此人」、「並無兜售毒品之過程」、「其所持有之安非他命1包，既非丁○○，亦非被告持交」等情節，此亦有本院審判筆錄在卷可按。互核勾稽以觀，足見證人乙○○於警詢、偵查中之所證，顯與審判不符；惟細稽證人乙○○於偵查中所證與被告同車之丁○○交付安非他命之時間、地點、方式，乃至安非他命之數量，除均具體明確，並均係在檢察官告以偽證罪之處罰規定以後，始具結陳述。此有檢察官93年8月9日、93年
8月17日、93年9月23日訊問筆錄暨證人乙○○結文在卷可考。是上開陳述內容之任意性，自已足供擔保（證人乙○○於本院審理時，亦不否認其偵訊筆錄之任意性）。此外，本案復未見檢察官在偵查中有何違法取供而不具信用性之情事，應認上開陳述「非顯不可信」，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自應例外賦予其證據適格之地位，而認其具有證據能力。
⒉關於證人乙○○於警詢中向司法警察所為之陳述：
證人乙○○於警詢之所證，雖未經具結擔保，然其內容實與渠於檢察官偵查中之所證相若，據此逆推，因認此部分證述內容當亦係出於供述者即證人乙○○之真意。茲被告固迭辯稱係司法警察違法取供云云，惟姑不論被告所指此項不具信用性之情節是否屬實，「證人乙○○警詢證述」之內容，相較於「證人乙○○偵查中證述」之內容而言，既無二致，核其已非為證明犯罪事實存否之所必要，是就令本案未見司法警察有何違法取供情事，核其仍因與刑事訴訟法第一百五十九條之二規定不相符合，而無從例外賦予證據適格之地位。準此，本院自毋庸再予審究「證人乙○○警詢證述」是否具備「特別可信性」，並逕為宣示其無證據能力，不得作為證據。
五、本院就本案之實體判斷：㈠關於本案起訴事實及起訴法條之更正：
起訴意旨本係指「被告基於幫助販賣第一、二級毒品之犯意，於93年8月8日下午1時40分許，駕駛其不知情胞姊鄭惠琴所有之9N-4041號自小客車，搭載丁○○暨丁○○所有之海洛因、安非他命、電子秤、分裝袋等物，前往基隆市○○路○○○巷○○號前路邊，繼而電邀乙○○在前揭自小客車內見面，使丁○○得以藉機對乙○○兜售第二級毒品安非他命，並交付安非他命1小包予乙○○試用」，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之「幫助」販賣第一級、第二級毒品罪嫌。此觀諸卷附起訴書之記載自明。乃本院受命法官於94年10月5日進行準備程序暨本院合議審理時，蒞庭檢察官則當庭更正本案起訴事實為「被告基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，於93年8月8日下午1時40分許，駕駛其不知情胞姊鄭惠琴所有之9N-4041號自小客車，攜帶海洛因、安非他命、電子秤、分裝袋等物，前往基隆市○○路○○○巷○○號前路邊，並在前揭自小客車內，販賣第二級毒品安非他命1小包予乙○○」，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌。此亦有本院94年10月5日準備程序筆錄暨審判筆錄在卷可按。核其更正內容，既未變動本案業經起訴之基本社會事實，復非法所不許，按諸檢察一體之原則，本院自當以蒞庭檢察官當庭更正者，為本案之起訴事實。合先指明。
㈡本案除業經宣示無證據能力之「證人乙○○警詢證述」以外
，其餘證據資料是否足以證明被告確有販賣第一級毒品或第二級毒品之犯行（此即證據「證明力」之問題）？⒈按認定被告有罪之事實應憑證據；如未能發現相當之證據，
或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；亦即如無確切之積極證據，足以證明犯罪事實，即令被告不能為有利之反證，亦不能遽論以罪責，此亦為刑事司法實務向來之見解（最高法院30年上字第
816號、40年臺上字第86號、70年臺上字第2368號、76年臺上字第4986號判決意旨參照）。徵諸被告既無自證己罪之義務，更無自證無罪之義務，此乃當然之法理。又以情況證據（間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院32年上字第67號判例意旨參照）。
⒉被告於93年8月8日下午1時40分許，駕駛其不知情胞姊鄭
惠琴所有之9N-4041號自小客車，在基隆市○○路○○○巷○○號前路邊搭載證人乙○○，乃遇警盤查竟駕駛車輛揚長而去（拒絕下車受檢）；又員警雖即驅車追截，然仍俟車抵中山高速公路南下2.8公里處時，始攔獲被告駕駛車輛，並扣得被告所有之第一級毒品海洛因7包，合計淨重19.96公克（
6包在上揭車輛之駕駛座椅正下方小鐵盒內起獲；1包在駕駛座黑色背包內起獲）；第二級毒品大麻合計淨重1.14公克（在駕駛座黑色背包內起獲）、甲基安非他命合計淨重5.32公克（在上揭車輛之駕駛座椅正下方小鐵盒內起獲）；電子秤1個（在駕駛座黑色背包內起獲）、分裝袋435個、吸食器1組、針筒3支及藥勺2只（以上均在副駕駛座上起獲）。此固據被告坦認在卷，並經證人甲○○即本案緝獲員警於本院審理時到庭結證明確，且有上揭證物扣案暨法務部調查局93年9月7日調科壹字第320002288號、第000000000號鑑定通知書正本各1紙、內政部警政署刑事警察局93年10月22日刑鑑字第0930181458號鑑驗通知書正本1紙、翻拍自攝錄員警起獲扣案證物全部過程錄影帶（即公訴人所指證據資料⒋）之照片33張、繪製有藏放扣案證物相關位置之9N-404
1號自小客車平面圖1紙在卷可考。惟被告持有扣案毒品之原因，本即未可一概而論；兼之本案經查獲之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，其合計淨重僅分別為19.9
6公克、5.32公克，則被告辯稱係為供己施用等語，自客觀以言，已與常情無違；又本案雖查有電子秤1個及分裝袋43
5個，然觀諸本案同時查扣有吸食器1組、針筒3支及藥勺
2只，暨藉「將稀釋後海洛因置入注射針筒內再持以施打」或「將甲基安非他命置入吸食器內火烤使生霧化白煙再以口鼻吸食」，實屬常見之施用毒品方式，則被告辯稱係供己施用等語，自無足以啟人疑竇之處；參以證人甲○○於本院審理時，亦曾到庭證稱：「（檢察官問：在你們製作筆錄過程中，被告、乙○○有無向你表示查獲毒品是他們自己使用的？）有。（檢察官問：能否詳細說明你的意思？）我問他們有無施用毒品的習慣，他們說有，至於我問他們在車上作何事，他們說在聊天」（參見本院審判筆錄）等語，佐以被告確實查有施用毒品之相類前科素行，此亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，互核勾稽以觀，尤足徵被告辯稱：扣案物品，除證人乙○○身上經起獲之結晶體1包，均係伊持以供己施用毒品所用等語，尚非無稽。
⒊被告駕駛車輛搭載證人乙○○在中山高速公路南下2.8公里
處為警攔截查獲以後，員警雖在證人乙○○身上起獲結晶體
1包（即如卷附「扣案證物清單」編號③之所示），然經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，則僅檢出四級毒品「先驅原料」麻黃成分。此有內政部警政署刑事警察局93年10月22日刑鑑字第0930181458號鑑驗通知書正本1紙在卷可按。由是以觀，公訴人指員警在證人乙○○身上起獲第二級毒品安非他命1包云云，已顯與事實不符。茲員警在證人乙○○身上所起獲者，既非毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒品安非他命或甲基安非他命，就令卷附事證足以證明乙○○之持有係來自於被告之販賣，核亦無由責令被告承擔販賣第二級毒品罪名，此乃事所當然，遑論證人乙○○持有四級毒品「先驅原料」麻黃之原因（即上開扣案結晶體），猶非可特定於被告販賣之一端！⒋證人乙○○於本院審理時，係到庭結證稱：「（檢察官問：
93年8月8日下午1時整在南榮路134巷被告車上，到底做什麼？經過情形為何？）我只記得前一天被告有打電話給我，說明天（當天）會到我家拿袋子，就是塑膠夾鏈袋，因為沒有約到底是幾點，所以也沒有特別注意，我剛好要出去買煙，就正好看到被告車停在巷子裡，我就直接上被告的車，因為副駕駛座有旅行包有放東西，不能坐，所以我就直接開車門上後座。上去之後我在玩電話，被告在睡覺，五分鐘過後，警察就來了。（檢察官問：你有無拿袋子給被告？）有。（檢察官問：當時被告在睡覺，你如何拿袋子給被告？）我就是把塑膠夾鏈袋直接放入在副駕駛座上的旅行袋內，看他何時醒來。（檢察官問：當時有無搖被告？）有，但被告沒有醒來。（檢察官問：你身上安非他命如何來的？【按：在證人乙○○身上起獲者，實乃麻黃，而非安非他命】）我撿到的。在高速公路上警察開槍，我頭低下來躲，在被告車上看到一包安非他命所以我就撿來放身上...」、「（受命法官問：那天為何與被告約在你家巷子見面？）因為我快要通緝，請被告幫我找房子，並請教他要如何躲藏，所以才會相約在我家巷子，但確實沒有說他來找我見面確實時間。（受命法官問：當天你到底為什麼原因出門？）我正好要出去買東西，正好看到被告的車子已經到了。（受命法官問：你隨身攜帶夾鏈袋？）沒有。（受命法官問：為何還有夾鏈袋要給被告？）我先進到被告車內，當時被告在睡覺，正好我有帶小孩，我心想先將小孩帶回家，順便拿夾鏈袋所以我又下車回家，拿了夾鏈袋又到被告車上，第二次上被告車時，被告還是沒有醒...（受命法官問：被告車子玻璃顏色為何？）雖然有隔熱紙，但還是可以看到裡面。（受命法官問：被告在何處睡覺？）在駕駛座仰著頭睡。（受命法官問：你在車外面透過窗戶，難道不知道被告在睡覺？）我有近視，看不見。（受命法官問：前一天被告打電話給你要幾個夾鏈袋？）他只說要一些，沒有說確實數字。（受命法官問：身上安非他命是何處來的？【按：在證人乙○○身上起獲者，實乃麻黃，而非安非他命】）真的在車上撿的。（受命法官問：所以你是偷被告的東西？）那東西也算是我的。（受命法官問：人家的東西為何也算是你的東西？）這東西可能是我從家裡帶出來的。（受命法官問：你講的是實話還是謊話？）事實上，東西也不是在車上撿的，是我從家裡帶出來的。（受命法官問：是否要與被告一起去賣毒品？）沒有。我真的不知道被告有沒有在賣毒品。（受命法官問：如何叫被告醒過來？）我用搖的方式叫他，跟他說這是你朋友還是警察，後來我看好像不太對，是警察，我正在想要怎麼辦的時候，被告就倒車狂踩油門要離去，當時被告車子前方很遠才有別的車子停放...（受命法官問：你二次上被告車，被告都沒有醒來？）第一次我上被告車，是買東西給被告吃。（受命法官問：這表示你知道被告已經來了，才會買東西給被告吃？）是...」（參見本院審判筆錄）等語。雖證人乙○○於本院審理所證之上開內容，在在可見前後矛盾兼以明顯不符之處，然此猶不足證明被告有何販賣毒品之犯行，事極顯然。況且，就令以此強解乙○○之持有確係來自於被告之販賣，然證人乙○○所一再言及之安非他命1包，實僅檢出四級毒品「先驅原料」麻黃成分而已（參見前述），而顯非毒品危害防制條例所明定列管之任何等級毒品（麻黃
成分只不過是第四級毒品之「先驅原料」，而非已經合成之第四級毒品本身），則就令被告確曾販賣，核其所為，實亦恆難該當毒品危害防制條例第四條販賣毒品罪名之構成要件，此實不待贅言。
⒌「證人乙○○警詢證述」，業經本院宣示不得作為證據（無
證據能力）；而「證人乙○○偵查中證述」，因無顯不可信之情況，固得例外賦予證據適格地位，認有證據能力，並得作為本案證據，惟「證據能力」與「證明力」係屬二事，是證人乙○○於偵查中之證述究否足以證明被告曾經販賣第一級毒品或第二級毒品，即尚有待審究。查證人乙○○於偵查中所一再指證者，無非係「93年8月8日下午1時40分許，被告電邀證人乙○○於停放在基隆市○○路○○○巷○○號前路邊之9N-4041號自小客車內見面，乃與被告同車之丁○○竟藉機對證人乙○○兜售毒品，並交付安非他命1包予證人乙○○試用」等過程，此有證人乙○○歷次偵訊筆錄在卷可稽；詎其嗣於本院審理時，則翻異改稱：「（檢察官問：當時被告車上有無丁○○或游中偉其人？）無此人。（檢察官問：當天有無向丁○○買過毒品？）沒有...（檢察官問：【提示偵查卷8月9日、8月17日、9月23日檢察官偵訊筆錄並告以要旨】對你所言有何意見？）根本沒有丁○○此人。我在偵查中所言不實在。當時警察說要交一個人，而被告是咬他朋友丁○○，所以我就跟著咬丁○○。在偵查中，因我認為我在警詢是如此陳述，倘在檢察官面前為不同之陳述，檢察官可能也不會相信。（檢察官問：你在檢察官三次偵查訊問時，所提及之過程為警詢筆錄所無，請問此過程是如何而來？）是警察叫我如此說。（檢察官問：所以你在警詢、偵查中所言均誣指丁○○販賣毒品？）確實沒有丁○○販賣毒品之事。實在是因為一開始在警察局如此陳述，所以才在檢察官偵查時，也如此陳述。我在偵查中講的是謊話。（檢察官問：監獄裡有無碰過被告？）有碰過被告。當時我有問被告為何要扯出丁○○其人，被告說因他與丁○○有仇，丁○○曾咬過他，所以我認為這樣不好，還跟他說他因這樣害到我。（檢察官問：被告在監獄裡有無教你如何說？）沒有。他只說叫我不要再咬丁○○，我說現在不咬丁○○會害到我，所以就不跟他說話了」等語；參之本案製作乙○○警詢筆錄之員警即證人甲○○亦係到庭結稱：「（受命法官問：為被告製作筆錄當時，是否被告主動提起丁○○或游中偉其人？）是。（受命法官問：是在什麼情況下被告提起其人？）我問查獲車上毒品是何人所有，他說是丁○○或游中偉的。（受命法官問：乙○○為何也會提到丁○○或游中偉？）我不知道。（受命法官問：當時你問乙○○何問題？）因為乙○○身上有一包安非他命，所以我就直接問他毒品是向何人購買的。（受命法官問：你有讓乙○○、被告在製作警詢筆錄讓他們二人先對質過？）我有先讓他們二人釐清過，系爭車輛上查獲毒品為何人所有，我才製作警詢筆錄...（受命法官問：在還沒有釐清之前，被告說毒品是何人，乙○○說毒品是何人的？）忘記了...（受命法官問：在未釐清之前，他們二人所言是否不一致？）是...（受命法官問：哪方面有出入？）我沒有辦法回答。我只請他們釐清車上查獲毒品及乙○○身上的毒品是何人所有。（受命法官問：在還沒有釐清之前，乙○○有提到過車上查獲毒品是丁○○或游中偉其人所有？）沒有」等語，由此可見，證人乙○○於本院審理時證稱：伊於檢察官偵查中之所證，純係附和被告以共同攀誣丁○○販毒之詞等語，尚非無稽。兼以證人丁○○業於本院審理時到庭證稱：「檢察官問：認識被告、乙○○？）認識被告，不認識乙○○，也沒聽過乙○○其人。（檢察官問：93年8月8日你人在何處？）我從8月3日就在宜蘭，一直到8月8日也在宜蘭。我是8月下旬才回基隆，9月1日遭收押。（檢察官問：8月8日當天有無到基隆市○○路○○○巷附近？）無...（檢察官問：你自己有無販賣毒品？）沒有。（檢察官問：你有請被告幫你賣毒品或送毒品給他人？）從來沒有...（檢察官問：知悉被告93年8月8日與乙○○碰面之事？）不知道。我是隔天電視播出來才知道他出事情。（檢察官問：是否知道被告向警方、檢察官陳述當天與乙○○碰面是為了替你載運毒品？）不知道。（檢察官問：有無此事？）沒有」等語，尤足徵證人乙○○於偵查中指證被告幫助證人丁○○販賣毒品等內容之不實，並洵無可採。
⒍本案被告於93年8月8日下午1時40分許，駕駛其不知情胞
姊鄭惠琴所有之9N-4041號自小客車，在基隆市○○路○○○巷○○號前路邊搭載證人乙○○，雖有遇警盤查竟駕駛車輛揚長而去等畏罪情虛之逃逸舉措（參見前述），然本案員警之所以趨前盤查，既非肇因於本案查有檢舉被告販毒或幫助販毒之相類線報，亦非肇始於現場客觀跡證已經顯現被告可能販毒或幫助販毒之相關梗概，此觀之證人甲○○證稱：「（檢察官問：查獲本案的線索？）被告停放車輛附近，經人檢舉有二個父子（父親 黃錦德 、兒子名字 黃志瑋 ）是竊盜慣犯，這個檢舉人是在新竹檢舉的，新竹檢舉人說他的女兒被黃志瑋從新竹帶到基隆南榮路134巷61號之1，說被告開的那臺車子好像是黃志瑋他們開的，所以我與 吳至勝 就到達現場，先觀察被告駕駛車輛，發現車上有被告一人，後來看到乙○○上車，直接上後座，然後我們就上前盤查，由吳至勝站到車前出示證件，我在駕駛座與後座中間位置，要求駕駛下車，但是駕駛不下車...（檢察官問：你們在現場觀察多久？）我們的車子在被告車子附近來回開了二趟，只有被告駕駛車輛上有人。（檢察官問：乙○○大概隔多久，從何處出來？）乙○○是從他家裡出來，是我們到現場後沒幾分鐘的事。（檢察官問：期間有無看到被告車子有人進出？）沒有...（檢察官問：之前發現被告在車上時，有無看到被告的動作？）不知道被告在作何事，無法確認。乙○○上車後，也無法看到被告與乙○○的舉動。（檢察官問：乙○○上車後，隔多久才上前盤查？）我們立刻上前盤查」等語自明。準此，本院已恆難因被告在客觀上，查有拒絕下車受檢反駕駛車輛揚長而去等畏罪情虛之逃逸舉措，即驟為被告必有檢察官起訴所指販毒或幫助販毒行為之推論。更何況，被告當時既係隨身攜帶有第一級毒品海洛因7包，合計淨重19.96公克（6包在上揭車輛之駕駛座椅正下方小鐵盒內起獲；1包在駕駛座黑色背包內起獲）；第二級毒品大麻合計淨重1.14公克（在駕駛座黑色背包內起獲）、甲基安非他命合計淨重5.32公克（在上揭車輛之駕駛座椅正下方小鐵盒內起獲）等違禁物，則其為免曝露自己持有或施用毒品犯行始犯險逃逸之可能，尤足無可排除；是自不能僅因被告拒絕停車受檢暨其車內查獲有上揭扣案毒品，即率而推斷被告必有檢察官起訴所指之販賣或幫助販賣毒品之行為。
⒎綜上研析，被告持有扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品
大麻、甲基安非他命暨電子秤、分裝袋、吸食器、針筒、藥勺等物，雖屬本案已無可置疑之客觀事實；證人乙○○於本院審理時之所證，亦不乏荒謬吊詭且無可自圓其說之處。然本案既無確切之積極證據，足以證明被告確有起訴所指之販賣或幫助販賣毒品犯行，本院自不能徒憑主觀上之推想，逕將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，並應以被告販賣毒品不能證明為由，逕為有利於被告之推認。
㈢本案被告持有第一級毒品及第二級毒品之行為，應如何論斷
？⒈按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
三百零二條第一款定有明文。又案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，則被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均有其適用（最高法院60年臺非字第77號、32年上字第2578號、84年度臺上字第3080號判決意旨參照）。即如吸收關係、階段關係等實質上之一罪，或想像競合犯、牽連犯、連續犯等裁判上之一罪，倘其一部事實已經判決確定，則前案判決之效力當然及於全部（此乃因審理事實之法院，依審判不可分之原則，對於全部犯罪事實，本應依法均予審判），是若檢察官對於構成一罪之其他部分或已經判決確定之原先部分重行起訴，法院依法均應為免訴判決之諭知。
⒉被告非法持有扣案第一級毒品海洛因7包，合計淨重19.96
公克；第二級毒品大麻合計淨重1.14公克、甲基安非他命合計淨重5.32公克之事實，固據被告於本院受命法官94年10月
5日行準備程序暨本院合議審理時坦承在卷，並有上開證物扣案暨法務部調查局93年9月7日調科壹字第320002288號、第000000000號鑑定通知書正本各1紙、內政部警政署刑事警察局93年10月22日刑鑑字第0930181458號鑑驗通知書正本1紙在卷可佐。惟查：
⑴被告於93年8月8日下午1時40分許，駕駛其不知情胞姊鄭
惠琴所有之9N-4041號自小客車，在基隆市○○路○○○巷○○號前路邊搭載證人乙○○，乃遇警盤查竟駕駛車輛揚長而去，直至車抵中山高速公路南下2.8公里處時，始為警攔截查獲，並扣得被告所有之第一級毒品海洛因7包，合計淨重19.96公克、第二級毒品大麻合計淨重1.14公克、甲基安非他命合計淨重5.32公克及電子秤1個、分裝袋435個、吸食器
1組、針筒3支、藥勺2只；且被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送請基隆市衛生局檢驗結果，因呈安非他命類（安非他命及甲基安非他命）及嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）陽性反應，臺灣基隆地方法院檢察署檢察官遂以被告涉嫌連續施用第一級毒品、第二級毒品為由，函請本院併案審理（臺灣基隆地方法院檢察署檢察官前即曾以被告涉嫌施用毒品為由，向本院提起公訴，經本院以93年度訴字第383號受理，猶未審結）。嗣本院審理結果，認定被告係「基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年1月12日起至同年8月7日止，在基隆市○○區○○路○○○巷○○號住處，連續以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因多次；復另行起意，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年1月12日起至同年8月8日止，在基隆市○○區○○路○○○巷○○號住處，以將毒品安非他命放入玻璃管內加熱產生煙霧後再予施用之方式，施用第二級毒品安非他命多次」，並以被告所為，係觸犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪，而以93年度訴字第383號判處被告有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑一年，同時諭知沒收銷燬上開扣案之第一級毒品海洛因7包，合計淨重19.96公克（即該案判決主文所載之海洛因7包含袋重21.7公克）、第二級毒品甲基安非他命合計淨重5.32公克（即該案判決主文所載之安非他命2包含袋重6.1公克【按：該案判決並未剔除在證人乙○○身上起獲之四級毒品「先驅原料」麻黃1包，且似將之一併認定為被告所有之第二級毒品安非他命】）確定等情，除有該案判決在卷可稽，並經本院職權調取臺灣基隆地方法院檢察署94年度執緝字第71號執行全卷（包括原偵查卷及本院審理卷）查核屬實。⑵本院另細稽上開93年度訴字第383號刑事判決理由所載：「
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及第二項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級、第二級毒品前後，持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，時間密接，構成要件復相同，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯應論以一罪，並加重其刑。未經公訴人起訴之部分，與已經起訴並經認定為有罪之部分，有裁判上一罪之連續犯關係，已如前述，依審判不可分原則，本院自應併予審理。再被告所犯上開二罪，犯意各別，構成要件互異，應分論併罰」，顯見本案被告非法持有扣案第一級毒品海洛因7包，合計淨重19.96公克；第二級毒品大麻合計淨重1.14公克、甲基安非他命合計淨重5.32公克之事實，業據該案以「被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收」而判決在內，此對照該案同時諭知沒收銷燬上開扣案之第一級毒品海洛因7包，合計淨重19.96公克（即該案判決主文所載之海洛因7包含袋重21.7公克）、第二級毒品甲基安非他命合計淨重5.32公克（即該案判決主文所載之安非他命2包含袋重6.1公克【按：該案判決並未剔除在證人乙○○身上起獲之四級毒品「先驅原料」麻黃1包，且似將之一併認定為被告所有之第二級毒品安非他命】）等情益明。準此，本案被告非法持有上揭毒品之犯行，顯為前案判決之既判力所及，按諸首開說明，本院自應依法為免訴判決之諭知。
㈣公訴意旨雖認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販
賣第一級毒品罪及同條第二項之販賣第二級毒品罪，然本案因現存客觀跡證尚未至通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度，即應以被告販賣毒品不能證明為由，逕為有利於被告之推認，此業據本院闡述如前。又就本案現存跡證而論，被告本應成立毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪及同條第二項之持有第二級毒品罪，惟此與檢察官起訴之基本社會事實同一，按諸我國終審機關針對販賣毒品罪與單純持有毒品罪之間可否相互變更起訴法條，邇來多係採取肯定之見解（最高法院94年度臺上字第468號判決意旨參照），本院當可依刑事訴訟法第三百條規定，變更起訴法條並為實體審理，然被告本應成立之毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪及同條第二項之持有第二級毒品罪，既已為前案確定判決之既判力所及，詳如前述，則本院依法即應就本案為免訴判決之諭知（而非以被告被訴販賣罪嫌不能證明為由，對被告為無罪判決之諭知）。特此說明。
六、本案既已經本院為免訴諭知，詳如前述，臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第6575、4094號併案審理部分，與本案即無裁判上一罪之關係；是檢察官併辦審理之部分，本院自無從審究，爰退由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官另為適法處理。併此指明。
七、證人乙○○於本院審理中或檢察官偵查中所結證之虛偽不實內容，是否另涉刑法偽證罪名或誣告罪名（誣指丁○○販賣毒品部分），自宜由檢察官另行偵辦後，再為妥適之處置，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零二條第一款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國94年11月15日
刑事第三庭審判長法官王福康
法官何怡穎法官王慧惠以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國94年11月15日
書記官王一芳