裁判字號：臺灣宜蘭地方法院94年訴字第146號刑事判決
裁判日期：民國94年10月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決94年度訴字第146號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告己○選任辯護人柯士斌律師
周彥憑律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第3590號），本院判決如下：
主文己○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，扣案門號為0000000000之行動電話（含SIM卡）壹支沒收之，因販賣第二級毒品所得之新臺幣參萬肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續幫助施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。又連續幫助施用第二級毒品，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑伍年，扣案門號為0000000000之行動電話（含SIM卡）壹支沒收之，因販賣第二級毒品所得之新臺幣參萬肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、己○明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命（下稱安非他命）之犯意，於民國93年7月26日晚間10時28分許，因戊○○與子○○欲合資購買安非他命（公訴人誤植為海洛因），戊○○遂以其所持用0000000000號行動電話與己○持用之0000000000號行動電話聯絡購買安非他命事宜，並約定於宜蘭縣○○鎮○○里○○○路旁交付安非他命。嗣於翌日凌晨，己○即持重量為1兩之安非他命至約定地點交付予戊○○及子○○，並收取現金新臺幣（下同）34,000元牟利。
二、己○因與丁○○已熟識多年；與乙○○為當兵時同袍；與庚○○係國小同學，而甲○○為庚○○之女友，均有私交。因丁○○欲取得第一級毒品海洛因（以下稱海洛因）及安非他命施用；乙○○欲取得安非他命施用；庚○○欲取得海洛因，以供其女友甲○○施用，求問於己○，己○因有管道得以聯絡販賣海洛因及安非他命之丙○○（未據起訴）、販賣安非他命之癸○○、辛○○（販賣安非他命犯行均已經另案判決）及綽號「 唐突 」之男子等販賣毒品之人，竟另行起意，萌幫助施用海洛因、安非他命之概括犯意，而為下述犯行：
（一）自92年初起受丁○○之委託，與前揭販賣安非他命之丙○○等人取得聯絡，或由己○代丁○○取得安非他命，並由己○轉交現金予該販賣安非他命之人；或由己○幫忙代尋丙○○，由丙○○與丁○○直接進行交易，以此方法連續多次幫助丁○○施用安非他命。另自93年2月起，由己○與丙○○聯絡後，以相同之方法，連續多次幫助丁○○施用海洛因，平均1星期1次。
（二）自93年5月中旬起，先後3次受乙○○之委託，與前揭販賣安非他命之丙○○等人聯絡，在己○位於宜蘭縣○○鎮○○路○段16之8號6樓住處附近、羅東運動公園等處所，或由己○代為尋找前揭販賣安非他命之人，由渠與乙○○直接進行交易；或於己○自前揭販賣安非他命之人取得安非他命後，再由己○交付予乙○○，乙○○並將現金交予己○，由己○轉交予前揭販賣安非他命之人。
（三）於93年7、8月間，因庚○○之女友甲○○有施用海洛因惡習，庚○○與己○遂基於幫助甲○○施用海洛因之犯意聯絡，由庚○○委託己○與丙○○聯絡，再由己○搭載丙○○至庚○○住處，於其住處樓下使丙○○與庚○○直接進行交易，連續幫助甲○○施用海洛因約7、8次。
三、案經宜蘭縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：
（一）證人乙○○於偵查中之陳述：證人乙○○雖於93年11月16日在偵查中向檢察官供承：伊於93年5月中旬曾向被告買過毒品3次，分別為5,000元、3,000元及2,000元，都是在晚上，地點在被告家附近等語，然上揭供述係證人乙○○以被告身分接受檢察官訊問時所為之陳述，且未基於證人身分為合法之具結，依刑事訴訟法第158條之3之規定，應無證據能力。
（二）證人乙○○、丁○○、戊○○、子○○、庚○○、壬○○於警詢中之陳述：
證人乙○○、丁○○、戊○○、子○○、庚○○、壬○○於警詢時之證述，屬於被告以外之人，於審判外之陳述，且未經當事人同意作為證據使用，嗣證人乙○○、丁○○、戊○○、子○○、庚○○、壬○○均於本院審理時到庭接受檢察官及辯護人之交互詰問，且查渠等於警詢中之證述，並無刑事訴訟法第159條之2較可信之特別情況，故渠等警詢之陳述，應無證據能力。
二、實體方面：
（一）被告販賣安非他命予戊○○、子○○之部分：訊據被告矢口否認有何販賣安非他命予戊○○、子○○之犯行，辯稱：當天是戊○○問伊有沒有毒品，因丙○○要從中壢帶毒品回來，伊才聯絡 黃俊豪 ，並搭載丙○○去與戊○○、子○○交易云云。經查：證人子○○於審理時證稱，93年7月左右某日晚上，伊與友人戊○○要買安非他命，但錢不夠，伊出2萬元，戊○○出1萬4千元或1萬2千元，地點是在濱海公路旁，伊等把錢丟給被告，被告把毒品丟給伊就走了，伊是向被告買的，伊並不認識丙○○等語。（參見本院卷第113至114頁），證人戊○○於審理時證稱，93年7月左右伊有與子○○一起出錢向被告購買安非他命，被告之前先打電話說伊朋友那裡有安非他命，問伊要不要，伊找子○○相約到濱海公路，交易方式為車窗打開，伊把錢交給被告，被告將安非他命交給伊，金額為幾萬元，被告旁邊好像有坐一個人等語。互核前揭2位證人所言就係被告將毒品交付予戊○○或子○○，及就交易對象為被告之部分所證大致相符，應可採信。且查，被告所持用0000000000及證人戊○○所持有0000000000行動電話於93年7月26日晚間10時28分許電話監聽譯文所載，被告稱：「我朋友從桃園回來，好的一個三四」，戊○○稱：「三萬四千只要好的沒關係」，復於同月27日上午2時31分許電話監聽譯文所載，被告稱：「等一下開濱海公路往頭城方向」（參見警詢卷第68、69頁），核應係被告與戊○○商討毒品交易之對話。證人戊○○雖證稱，被告所駕車輛上尚有一個人在車上等語，而被告陳稱證人戊○○所指旁邊所坐之人即為丙○○。然證人丙○○於本院審理時否認曾販賣安非他命予任何人，且該次毒品交易係被告先向證人戊○○為安非他命交易之要約，戊○○交付價金之對象既為被告，亦由被告交付安非他命予戊○○，應認戊○○、子○○購買安非他命之對象應為被告無誤。被告辯稱戊○○、子○○係與丙○○進行交易，顯屬卸責之詞，不足採信。綜上事證，被告此部分之犯行應堪認定。
（二）被告幫助丁○○施用海洛因、安非他命之部分：訊據被告固坦承曾為丁○○代購安非他命，以供其施用，但矢口否認曾幫助丁○○施用海洛因，辯稱：丁○○有託伊找海洛因，但沒有找到，大多是伊帶安非他命到丁○○家中施用云云。經查：證人丁○○於本院審理時證稱，伊自88年起即開始施用海洛因及安非他命，最後一次施用之時間係在94年5月間，伊曾打電話予被告，請被告幫伊拿毒品，被告即載 阿清 （即丙○○）至路邊與伊交易，伊將錢交給阿清，阿清即把毒品交予伊，海洛因及安非他命都有，一星期差不多2次，每次交易均為1,000元，一開始是被告幫伊找人買毒品，然後拿毒品給伊，後來阿清才出面等語，又其於偵查中證稱，有向被告買海洛因及安非他命，安非他命是從92年年初開始買，93年2月被告才開始幫伊調海洛因等語（參見偵查卷第137頁），可徵被告提供予丁○○之毒品應包括安非他命及海洛因，被告辯稱僅提供安非他命云云，應屬卸責之詞，不足採信。是被告幫助丁○○施用海洛因、安非他命之犯行，應堪認定。
（三）被告幫助乙○○施用安非他命之部分：訊據被告坦承前揭幫助乙○○施用安非他命之犯行，證人乙○○於本院審理時證稱，93年5月中旬，伊有託被告問過有沒有安非他命可以買，被告說他沒有，可幫伊找朋友問，被告即載一名年約三十幾歲之男子至己○家附近，由伊與該名男子直接進行交易，以此方式大約交易3次等語，被告並供承證人乙○○所指與其交易安非他命之男子即為丙○○等語。互核證人乙○○所證與被告自白並無矛盾之處，則被告此部分之犯行，應屬明確，足堪認定。
（四）被告幫助甲○○施用海洛因之部分：訊據被告坦承前揭幫助甲○○施用海洛因之犯行，證人庚○○於本院審理時證稱，93年7、8月間，因其女友甲○○有施用海洛因惡習，伊乃委託被告，與丙○○聯絡，再由己○搭載丙○○至伊住處，於住處樓下由伊與丙○○直接進行交易，以此方式大約交易7、8次等語。且其於偵查中亦證稱，伊有請被告幫伊調海洛因等語（參見偵查卷第138頁），雖未證及係為供甲○○施用，然有關證人庚○○委託被告代尋海洛因之重要事實，所證並無二致。雖證人甲○○於本院審理時否認曾委託被告取得海洛因，或商請證人庚○○與被告聯絡之事實，惟被告亦於本院審理時自承，因庚○○之女友甲○○染上毒癮會很難過，伊才幫庚○○找海洛因等語。顯見證人甲○○所言對於事實有所隱匿，應以證人庚○○所證較為可採，則被告此部分之犯行，應屬明確，足堪認定。
三、論罪及科刑：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪及同條例第10條第1項、第2項之幫助施用第一級毒品、第二級毒品罪。被告前開多次幫助施用第一、二級毒品犯，時間緊接，手段雷同，又均係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，均應依法加重其刑。又其所犯前開3罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。另被告所犯幫助施用第一、二級毒品罪部分，均為幫助犯，均應按正犯之刑減輕其刑，所犯幫助甲○○施用海洛因部分，與庚○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴人就前開2罪認被告係犯販賣第一、二級毒品罪，雖有未洽（理由後敘），惟交付毒品予庚○○供甲○○施用、交付毒品予乙○○及丁○○施用之社會基本事實相同，自應變更起訴法條。被告販賣安非他命予戊○○、子○○及自販賣毒品之丙○○等人處取得毒品後交付予丁○○、乙○○前持有毒品之犯行，為販賣及幫助施用毒品罪之犯行所吸收，不另論罪。再被告販賣第二級毒品之對象僅係戊○○、子○○，且以本件被告販賣所得僅34,000元，衡以毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，被告上開犯罪情狀，在客觀上尚足以引起憫恕，被告因一時失慮而販賣毒品，致罹重典，情輕法重，本院衡其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，倘科以其上開法定最低之刑，實嫌過重，爰依刑法59條之規定，酌量減輕被告之刑。爰審酌被告違反法令，販賣及幫助他人施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性之安非他命及海洛因，戕害他人身體、及其犯罪之動機、手段、數量、及犯罪後猶否認部分犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並定其應執行之刑。扣案門號為0000000000之行動電話（含SIM卡）1支，為供被告販賣安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；被告販賣安非他命予戊○○、子○○所得之34,000元，亦應依同條項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。
四、爰不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自92年初起自不詳管道或丙○○販入海洛因及安非他命後，透過其所使用門號為0000000000之行動電話，連續售予丁○○海洛因及安非他命多次；連續售予乙○○安非他命3次；連續售予綽號「小艾」之女子（應為「小愛」，真實姓名為甲○○）海洛因2次，並均由庚○○前往取得毒品；連續售予庚○○海洛因約
7、8次，售予壬○○安非他命1次，因認被告涉犯販賣第
一、二級毒品罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。
（三）經查：⑴公訴意旨係認被告係基於販賣毒品之意圖，自不詳管道或
丙○○販入海洛因及安非他命云云。訊據被告堅決否認係基於販賣毒品之意圖而販入海洛因及安非他命，辯稱伊純係代友人向丙○○、癸○○、辛○○及綽號「唐突」之人購買毒品等語。查證人癸○○於本院審理時證稱，被告確曾向伊購買安非他命，但並沒有告知用途，因量不多伊認為是被告自己要施用的等語。證人辛○○於本院審理時則證稱，被告確曾向伊購買安非他命，被告購買時告訴伊是自己要施用的等語。證人丙○○則否認曾販賣毒品予被告。依照上開證人之證言，均不足以推認被告購買毒品係出於販賣之意圖，且公訴人亦未舉出積極之事證，足以證明被告確有基於販賣之意圖而販入毒品之犯行，惟公訴人認此部分有前揭有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
⑵公訴人認被告連續販賣海洛因、安非他命予丁○○之部分
：依前揭證人丁○○於偵查中之證詞，證人丁○○即曾證述係由被告幫伊調用海洛因，至於應係如何調用所證有所不明，而依證人丁○○於審理時所證，伊係電請被告幫伊拿毒品，毒品交易過程，證人丁○○交付價金及收受毒品之對象均非被告，嗣後證人丁○○即與綽號「阿清」之丙○○直接交易。復依被告所持用0000000000及證人丁○○所持有0000000000行動電話於93年7月9日晚間10時56分許電話監聽譯文所載，丁○○稱：「他早上也是說你說的價錢」，被告稱：「頂多也是三萬多一點而已，他都沒有賺」（參見警詢卷第65頁），均論及販賣毒品有第3人存在，可見被告自始即非販賣毒品予丁○○之人，應認係受丁○○之委託代為尋求購買毒品之管道，被告所為核屬幫助丁○○施用毒品之行為，公訴人認被告係販賣海洛因及安非他命予丁○○，尚有誤會。惟本院已將起訴之基本社會事實變更起訴法條改依連續幫助施用海洛因及安非他命罪責論科，併此敘明。
⑶公訴人認被告連續販賣安非他命予乙○○之部分：依前揭
證人乙○○於本院審理時之證述，伊係與被告所搭載一名年約三十幾歲之男子直接進行交易等語，可知被告此部分之犯行核屬幫助施用乙○○施用安非他命之行為，是並無證據足以證明被告有公訴人所指販賣安非他命予乙○○之犯行。惟本院已將起訴之基本社會事實變更起訴法條改依連續幫助施用安非他命罪責論科，故不另為無罪之諭知。⑷公訴人認被告連續販賣海洛因予甲○○，並由庚○○前往
取得毒品之部分：經查，被告雖於警詢中自白稱：甲○○每次向伊購買毒品2,000元至4,000元不等，有時在羅東公正國小附近，有時在伊家樓下，丙○○如在宜蘭就由丙○○交手，丙○○不在時就委託伊交給甲○○，丙○○委託伊交毒品予甲○○共有6至7次等語。（參見偵查卷第72頁），未見被告供承係由庚○○前去取得毒品乙節。且證人甲○○於本院審理時證稱，伊雖曾向被告索取毒品，但遭被告拒絕，被告未曾拿毒品予伊，庚○○亦未曾交付海洛因予伊等語。而證人庚○○於本院審理時亦證稱 伊委託 被告向丙○○調拿海洛因是由被告開車至伊家樓下等語，已如前述，與被告自白亦有不符，是尚無公訴人所指由證人庚○○前往取得毒品之情，則除被告有瑕疵之自白外，亦別無其他補強證據，足以證明被告有販賣海洛因予甲○○之犯行，惟公訴人認此部分有前揭有罪部分有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
⑸公訴人認被告販賣安非他命予壬○○之部分：經查，證人
壬○○於偵查中證稱，其安非他命係向被告購買，係於93年11月11日凌晨12點在羅東孔子廟，是朋友叫我過去孔子廟那邊等，以前有看過被告，但不認識被告等語。（參見偵查卷第22頁），依其證述之內容，證人壬○○雖曾於前揭時地自被告手中取得毒品，但洽購毒品之人並非證人壬○○本人，而係其友人，故證人壬○○對於洽購毒品過程、毒品來源、該友人如何與被告商討取得毒品之情形各節均不知悉，故證人壬○○自被告處取得毒品係屬被告販賣毒品？或被告與該友人以合資購買方式另向他人取得毒品？抑或被告基於與該友人之交誼而僅係單純幫助證人壬○○施用毒品等關乎是否構成販賣之重要事實均有不明，尚難逕採為不利於被告之證據。再證人壬○○於本院審理時證稱，伊未曾向被告購買毒品，之前均未曾與被告通過電話，是警察告訴伊毒品說是被告買的就沒事了等語，則證人壬○○於偵查中所言既有前述瑕疵存在，其於審理時又否認有公訴人所指情節。本院考量施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，毒品危害防制條例第17條定有明文，是為擔保其所為不利於被告陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能為論罪之依據，故單以證人壬○○於偵查中具有瑕疵之證詞，自不足為被告販賣安非他命犯行之依據，此部分自屬不能證明被告有公訴人所指犯行，惟公訴人認此部分有前揭有罪部分有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第30條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳嘉瑜到庭執行職務中華民國94年10月25日
刑事第四庭審判長法官林惠玲
法官劉家祥法官郭淑珍以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。（應附繕本）
書記官林秀麗中華民國94年10月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。