裁判字號： 臺灣 高雄地方法院102年訴字第678號刑事判決
裁判日期：民國102年10月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第678號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蘇宏毅指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵緝字第402號），本院判決如下：
主文蘇宏毅共同製造第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月。
事實
一、蘇宏毅明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品，不得非法製造，竟與 劉森坤 、 王國良 、 何國光 及 李俊緯 共同基於製造第三級毒品愷他命之犯意聯絡（劉森坤等4人所涉製造第三級毒品犯行另經臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第970號判決各判處有期徒刑3年6月及2年8月，其中劉森坤及李俊緯部分因未上訴而確定，王國良及何國光則於提起上訴後，經最高法院99年度台上字第1285號判決駁回上訴而告確定，以下合稱為「另案」），先於民國96年11月前某不詳時間謀議籌組愷他命製造工廠，由劉森坤負責統籌、購買器具、提供資金、提供原料（即鹽酸羥亞胺）及教導其餘4人製造愷他命之技術，王國良則提供渠位於花蓮縣○○鎮○○路○○號老家後方山坡雞寮處作為製造工廠，並推由蘇宏毅於製程中搬運及清洗器具，渠等即自96年11至12月間某日起，依劉森坤所教導技術在上開處所共同著手製造愷他命之第一、二階段，亦即先將原料鹽酸羥亞胺與苯甲酸乙酯溶劑混合後，加熱180度經3小時以上攪拌後呈咖啡色泥狀物（即俗稱異構化階段），再將異構化階段合成之愷他命加入大量純水加熱至沸騰，先過濾去除油脂，其次加入氨水攪拌產生大量白色泡沫，再濾除液體取泡沫粉末加以乾燥而呈白咖啡粉狀愷他命。嗣另由劉森坤與何國光將前開粉狀物品載運至 柯宏毅 位於高雄市○○區○○○路○○巷○○弄○○○○號房屋內，繼續進行第三階段（即俗稱純化階段、再結晶階段），即將上述白咖啡粉狀愷他命加入甲醇或無水酒精加熱攪拌至完全溶解，加入鹽酸調整酸度及倒入玻璃缽內以室溫冷卻後，再烘乾濾取結晶粉末及去除雜質使之純化，據以製造愷他命成品約10餘公斤而既遂。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查後起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中向法官所為陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之1第1項分別定有明文。復按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第15
8條之3定有明文。所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法院依法以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分調查時，始有具結之問題。若檢察官或法院非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法院調查證據職權之適法行使，當無違法可言。查本件共犯即證人劉森坤、王國良、何國光及李俊緯 於渠 等所涉另案審理中以證人身分所為之具結證述及以被告身分所為供述固屬傳聞證據，然被告及辯護人於準備程序中均表示同意有證據能力，亦未聲請該等證人到庭接受交互詰問，是被告之對質詰問權並無遭妨害或剝奪之情（最高法院99年度台上字第7475號判決意旨參照），揆諸前開規定應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言（最高法院96年度台上字第5684號判決意旨參照）。查共犯即證人劉森坤、王國良、何國光及李俊緯於本案、另案偵訊之證述及以被告身分所為供述固屬傳聞證據，然渠等於以證人身分受訊前先經檢察官告知應據實陳述，並依法具結擔保陳述之真實性，訊問過程中亦未有何違法或不當訊問情形， 是渠 等陳述時客觀環境及條件並無顯不可信之情況，依前揭規定自具有證據能力。
貳、實體部分
一、前揭犯罪事實，業據證人劉森坤、何國光、李俊緯及王國良於本案偵訊，及另案偵審中證述屬實且互核一致，復經被告於偵查及本院審理中均坦認上情不諱，足徵其自白核與事實相符，堪予採信。
二、按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品。又被告行為後，毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布，並於同年00月00日生效施行，新法就被告所犯該條例第4條第3項法定刑得併科罰金上限由500萬元提高為700萬元，則舊法本刑固較輕而較有利於被告，惟新法第17條第2項增列偵審中自白減輕其刑之規定，經綜合比較新、舊法結果，以新法較有利於被告，是本件應適用有利於被告即修正後毒品危害防制條例論處。故核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項製造第三級毒品既遂罪。又被告與劉森坤、何國光、李俊緯及王國良彼此間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再被告行為時尚無現行毒品危害防制條例第11條第5項處罰持有第三級毒品達一定數量之明文，是其本件製造後持有第三級毒品之行為自無由據以論罪。復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第
2項定有明文。依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。查被告於偵審程序中均坦認本件犯行不諱，此有偵訊、本院準備程序及審判筆錄在卷可參，故其符合同條例第17條第2項規定而應予減輕其刑。
三、本院審酌被告於實施本案前，已因涉犯施用毒品及寄藏偽藥等罪而經施以觀察勒戒及檢察官提起公訴，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，雖未構成累犯，然已足知悉國家對於查緝毒品相關犯罪之禁令，竟仍貪圖私利而與共犯劉森坤等人謀議及製造愷他命，戕害國人身心健康及社會秩序非輕，法治觀念實有嚴重偏差，本應嚴予非難，惟念其犯後業已坦認全部犯行且深具悔意，態度良好，復參酌其係受共犯劉森坤之邀集及指示而參與本件犯行，並非從事策劃之主導者，實際參與犯罪情節相較共犯何國光、李俊緯及王國良等人更屬輕微，兼衡其智識程度與生活狀況等具體行為人責任基礎之一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至被告與劉森坤等人共同製造之毒品經員警搜索未能查獲扣案，且案發當時距今幾近6年，堪信業已滅失，爰不為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷到庭執行職務。
中華民國102年10月23日
刑事第十六庭審判長法官陳明呈
法官朱世璋法官陳薏伩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年10月23日
書記官陳怡蓁附錄本案論罪科刑法條：
修正後毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。