裁判字號：最高法院96年台上字第2488號刑事判決
裁判日期：民國96年05月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二四八八號上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人魏辰州律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年二月十六日第二審更審判決（九十五年度上重更㈡字第一二三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十二年度偵字第二四七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○自民國九十二年間不詳時間起，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因磚二十八塊及五小包（共計淨重一０二０九．六一公克，純質淨重七六四七公克），嗣再於九十二年十月上旬某日，將該上開毒品海洛因交付予與其有上開犯意聯絡之 李文漧 （經原審判處罪刑確定），李文漧並將之存放於其花蓮縣○○鄉○○村○○○街○○○號住處內。嗣因陳獻𧻉（經原審判處罪刑確定）、 林敬智 （經原審判處罪刑確定）由不明管道知悉被告及李文漧持有前開毒品，認為有機可趁，乃於九十二年十月十四日夥同 陳立益 、 楊家宇 、 劉宏明 、 葉長霖 、賴樵榕等人（以上五人均經原審判處罪刑確定），謀劃強取該批毒品海洛因，並於當日晚上七時許，彼等至上址強押被告及李文漧至花蓮縣吉安鄉干城村八十五之二十七號前產業道路，逼問得知毒品下落後，即前往上址取得李文漧及被告所有用以盛裝第一級毒品海洛因之黃色信封袋二十八只、夾鍊袋五只及大型藍色手提袋一只（內有上揭海洛因淨重七六四七公克）將之攜往前開產業道路處。嗣經民眾發覺有異報案，為警前往查獲，並在彼等所駕駛賓士車後行李廂查扣得前開毒品及盛裝毒品之工具等情。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判論處被告共同意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，其適用之前提在於被告行為後法律有變更時，始有其適用，如行為後法律均未變更，即無該條適用之餘地。本件被告行為後，毒品危害防制條例第五條第一項，不論條次及法定刑度均未經修訂變更，即無刑法第二條第一項規定比較新舊法適用之問題，應依一般法律適用之原則，適用裁判時法論處。原判決卻仍比較新舊法之適用，而依行為時法論處上訴人罪刑，即有適用法則不當之違法。㈡、按科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，足以構成撤銷之原因。原判決認定被告自九十二年間不詳時間起，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因磚二十八塊及五小包等情，於理由欄內僅敘明於九十二年十月上旬持該毒品交付李文漧部分之理由，對於被告於九十二年間即意圖販賣而持有之事實，並未於理由欄內敘明其所憑之證據及理由，自有判決不備理由之違法。㈢、按刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。刑事訴訟法第一百條之一第一項規定：訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保被告對於訊問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌人權保障及公共利益之均衡維護以判斷之。原判決以被告請求勘驗偵查中之錄音帶，卻因卷內查無錄音帶致未能勘驗，即以本件案情複雜，卷證資料使用頻繁，保管難免有疏漏，而偵查筆錄記載甚為完備，前後內容一貫且無瑕疵，不得以無錄音帶可供勘驗，即認該供述證據有顯不可信之特別情況而否定其證據能力等情。惟卷內既查無錄音帶，即與未經錄音之情節相同，原判決並未依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，審酌其有無證據能力，遽採為論處被告罪刑之依據，亦有未合。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年五月四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月十五日
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