裁判字號： 臺灣 高等法院花蓮分院96年上重更(三)字第5號刑事判決
裁判日期：民國97年04月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度上重更(三)字第5號上訴人即被告甲○○選任辯護人 魏辰州 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院93年度重訴字第1號中華民國93年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署92年度偵字第2471號），提起上訴，判決後經最高法院第3次發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同意圖販賣而持有第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之第一級毒品海洛因磚貳拾捌塊及伍小包（共計淨重壹萬零貳佰零玖點陸壹公克，純度佰分之柒拾肆點玖，純質淨重柒仟陸佰肆拾柒公克）沒收銷燬之。扣案之黃色信封袋貳拾捌只、夾鍊袋伍只、大型藍色手提袋壹只，均沒收之。
事實
一、甲○○曾有妨害自由、違反肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例案件等犯罪前科，其中違反肅清煙毒條例案件，先後經臺灣高等法院、本院判處有期徒刑3年6月、3年8月確定，並定其應執行刑為5年6月，嗣於89年6月28日假釋出監（縮刑期滿日期為94年8月15日）。竟仍不知悔改，復自民國（下同）92年9月間起，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因磚28塊及5小包（共計淨重10,209.61公克，純度百分之74.9，純質淨重7,647公克），嗣再於92年10月上旬某日，將該上開毒品海洛因交付予與其有上開犯意聯絡之 李文 漧（業經本院判處有期徒刑13年確定）， 李文漧 並將之存放於其花蓮縣○○鄉○○村○○○街○○○號住處內。嗣因陳獻𧻉（業經本院判處有期徒刑12年確定）、 林敬智 （業經本院判處有期徒刑12年確定）由不明管道知悉甲○○、李文漧持有前開毒品，認為有機可趁，乃於92年10月14日夥同 陳立益 （業經本院判處有期徒刑9年6月確定）、 楊家宇 （業經本院判處有期徒刑8年9月確定）、 劉宏明 （業經本院判處有期徒刑8年6月確定）、 葉長霖 （業經本院判處有期徒刑9年確定）、 賴樵榕 （業經本院判處有期徒刑9年確定）等人，謀劃強取該批毒品海洛因，並於當日晚上7時許，彼等至上址強押李文漧等人至花蓮縣吉安鄉干城村85之27號前產業道路，逼問得知毒品下落後，即前往上址取得李文漧、甲○○所有用以盛裝第一級毒品海洛因之黃色信封袋28只、夾鍊袋5只及大型藍色手提袋1只（內有海洛因磚28塊及5小包，共計淨重10,209.61公克，純度百分之74.9，純質淨重7,647公克）將之攜往前開產業道路處。嗣經民眾發覺有異報案，為警前往查獲，並在彼等所駕駛之5Q－4182號賓士車後行李廂查扣得前開毒品及盛裝毒品之工具。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定被告犯罪所憑證據部分訊之上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○矢口否認渠等有上述意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊當日係受李文漧之邀，前往李文漧位於○○鄉○○○街○○○號新宅慶賀及泡茶、聊天，並不知該處藏有毒品海洛因；該批被查扣之毒品海洛因並非伊交予李文漧藏放，李文漧因做生意失敗，曾向伊借錢，但為伊所拒，可能係因此而挾怨攀誣伊云云。惟查：
（一）扣案毒品海洛因係被告甲○○於案發日數天前駕駛其VOLV
O牌自用小客車，以大型藍色手提袋盛裝攜至被告李文漧位於○○鄉○○○街○○○號住處，囑同案被告李文漧秘密藏放等情，業據同案被告李文漧於93年2月24日臺灣花蓮地方法院檢察署93年度偵字第104號 沈正雄 、陳獻𧻉違反毒品危害防制條例案件檢察官偵查時到庭結證甚詳（93年度偵字第104號偵查卷第155-158頁）。其證詞內容與其嗣後於原審93年3月12日、93年4月29日準備程序、93年6月4日審判程序中所述情節前後一致。被告李文漧且於原審93年7月7日審理期日再度具結證稱：毒品是甲○○的，因甲○○叫伊將毒品交給對方，伊才說放在床鋪下等語（93年度重訴字第1號卷㈡第298、299、304-306頁）。
（二）本案復有查獲上揭第一級毒品海洛因磚28塊及5小包（共計淨重10,209.61公克，純度百分之74.9，純質淨重7,647公克），及李文漧、甲○○所有用以盛裝第一級毒品海洛因之黃色信封袋28只、夾鍊袋5只及大型藍色手提袋1只扣案可稽。且扣案毒品以黃色信封袋包裝之白色塊磚28塊及以夾鍊袋盛裝之白粉5小包，經送法務部調查局鑑驗結果，均含有第一級第六項毒品海洛因成分，其淨重共計10,2
09.61公克，純度百分之74.9，純質淨重7,647公克，有法務部調查局92年11月28日調科壹字第280000454號鑑定通知書1份在卷可稽。
（三）雖最高法院前次發回意旨認為：「被告李文漧等人似係以營利之目的而非法購入大量毒品，則其所為應構成販賣第一級毒品罪」（最高法院94年度台上字第6502號判決第6頁10-13行）；惟因被告甲○○矢口否認有上揭犯行，致本院無從查知扣案毒品之來源，而毒品之來源本非只意圖營利而買入一端（如強取、詐騙，或轉讓、抵債等等），尚難逕依被告甲○○、李文漧意圖販賣而持有扣案毒品之事實，以推測之方法，遽認扣案毒品係被告甲○○意圖販賣而販入。另因被告甲○○矢口否認有上揭犯行，致本院無從查明其意圖販賣而持有扣案毒品之始期，惟政府查緝毒品甚嚴，持有毒品之人必思儘快脫手，以免遭查獲而罹重罪，故被告甲○○應不可能長期持有扣案毒品；故本院認被告甲○○應係在查獲未久前之92年9月間起，意圖販賣而持有扣案毒品。
（四）綜上所述，公訴人指訴被告甲○○共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行，事證已甚明確，堪予認定。
二、被告及其選任辯護人辯解不可採信之理由
被告辯稱：查獲毒品非伊所有，李文漧因向伊借錢未果，挾怨攀誣伊云云。被告甲○○選任辯護人為被告辯稱：被告甲○○名下並無財產，且所經營之「霖昇營造有限公司」並無承包私人及公家工程，財力困難，並無資力購入扣案之毒品；且扣案之毒品數量甚鉅，應係從東南亞走私進口，被告甲○○並無出境紀錄，同案被告李文漧、 陳富憲 卻有多次前往東南亞及大陸之紀錄，且李文漧在羈押期間，陳富憲陪同李文漧之同居人 王素華 會面時亦向李文漧表示：係伊害了他，會幫他照顧家裡等語，足認李文漧所述扣案之毒品係陳富憲所交予，應屬可信云云。經查：
（一）同案被告李文漧於原審93年7月21日審理時翻異前供，改稱：該批毒品係綽號「 小陳 」之花蓮籍男子所交付云云。惟該批毒品市值極鉅，衡諸常情，授受雙方必定存有相當程度之信賴關係，但被告李文漧竟不能說明該所謂「小陳」男子之基本身分資料，顯然與常情有悖。再參酌被告李文漧於93年7月21日原審審理時初次翻供時所供：「（檢察官問：這包東西很多，你很得他的信任，你不知道他的名字？）因為沒有證據可以顯示是他，而且我也考慮我家人安全問題。他當時告訴我說，小包的可讓我自己吸食，但我動也沒有動，驗尿就知道了。」、「（審判長問：你說考慮到家人安全是何意？）因為沒有直接證據可以顯示他，都是只有我講而已。」、「（審判長問：你之前講的都是甲○○？）因為10月21日警方問我筆錄時，我就有提到是小陳，但是警方要我說出確實的人來，所以該處筆錄就沒有提到毒品的問題。」、「（審判長問：檢察官有逼你講出確實的人來？）沒有。」等語（前揭卷㈡第393、
396頁）。顯見同案被告李文漧係基於家人安全考量，始推翻先前一貫之供述，故其嗣後翻供所述，既係基於他種原因所為，自難憑以採信。
（二）同案被告李文漧嗣後於本院前審（上訴審）復明確供稱：「是『小陳』，他叫 陳文成 ………我只知道他太太都是這樣叫他，有時候他太太高興的時候，也會叫他『陳哥』，我只知道他住在吉安鄉南埔加油站那裡，案發那一天我有打電話叫他出面，結果他叫我跑路………」（本院93年度上重訴字第153號卷㈠第163頁）。但經本院前審向刑事警察局調取全國「陳文成」之照片資料提供被告李文漧指認時，被告李文漧當庭否認有任何一位「陳文成」與本案有關（前揭卷㈡第289-290頁），並再稱：我與「陳文成」並不熟，他是和我一位朋友比較熟，但我那位朋友最近已經去世，也沒有辦法證明（前揭卷㈡第290頁）；且又稱：「我在民國92年農曆年前到泰國旅遊，回國後沒多久陳富憲要我開車載他去接他的朋友，後來我是和陳富憲在南埔加油站接到陳文成，陳文成就拿一個行李袋放在我的車上，我們先到陳富憲家裡後來又一起到我家，陳富憲說陳文成的行李袋暫時放在我這裡，陳富憲和陳文成2人一起離開，後來我小姨子買了明義7街的房子我去那裡整理，在案發前4、5天前，陳富憲到明義7街的房子那裡，有要我將行李袋帶到明義7街那裡，說陳文成要到那裡看房子也可能會買房子，順便將行李帶走，陳富憲跟我講完，我將行李袋拿到明義7街，才發現那個行李袋很重，我問陳富憲那是什麼東西怎麼那麼重，陳富憲才告訴我說那是海洛因，我也打開看，看完後發現明義7街好像也沒有地方可以藏放，所以才會將行李袋放在床舖底下，沒多久就發生他們來搶的事情。」、「過完年沒有多久，就是我旅遊回來，我有一直問陳富憲東西怎麼沒有來拿走，他說要我放在倉庫就好了，陳文成也是案發前一年陳富憲帶我去大陸旅遊認識的，他們2人是親戚，陳文成印象中在十幾年前就有朋友介紹認識過。」、「陳富憲住○○○鄉○○村○○路32（或者72）號，但是他已於93年11月間因為肝病死亡…」等語（前揭卷㈣第610-611頁）。依同案被告李文漧上開陳述觀之，同案被告李文漧與「陳文成」並不熟稔，而「陳文成」竟會將價值極鉅之扣案毒品海洛因交給並非熟識之被告李文漧藏放，其真實性實啟人疑竇。況且，苟如同案被告李文漧所言，扣案毒品係「陳文成」所交予，然「陳文成」將毒品交給被告李文漧之後，竟又對該批毒品之動態漠不關心，顯與一般販毒者對毒品掌控極為嚴密之情形有極大差別，益徵同案被告李文漧此部分翻異之詞，有悖於常情。
（三）被告甲○○雖於本院前審審理中辯稱：「李文漧係因借錢未遂而設詞構陷」云云；同案被告李文漧亦附合其詞。姑不論被告甲○○此部分辯解，核與其之前於原審93年4月29日原審訊問中所稱：「…李文漧在之前7、8月間有告訴我：他有一個朋友『小陳』有放一些東西在他吉安的家裡，那些東西是嗎啡，所以他才這樣咬我……」（93年度重訴字第1號卷㈠第254頁），意指被告李文漧係因為伊知道藏毒之內情而拖伊下水等情已經全然不同。況被告甲○○自警詢、偵查，乃至於原審法院審理時，均坦承案發當日伊係至李文漧新宅慶賀與泡茶聊天，且案發當晚，伊前往李文漧住處後，曾囑李文漧之妻王素華去向伊之同居人 李玉娟 拿其服用之藥品等情在卷（92年度偵字第2471號偵查卷第298頁背面、第299頁），核與證人王素華、李玉娟於偵查中所述情節相符（同上偵查卷第149頁、第153頁背面），迄至案發當日為止，被告甲○○與李文漧間顯然交情匪淺，如果甲○○所辯當時兩人因借錢而交惡，為何雙方仍然有上述至交好友間才會出現之關懷舉動？堪認被告甲○○上揭辯解與事實不符。
（四）同案被告李文漧於第一審法院審理時雖亦供稱：「（你為何說是甲○○？）我比較氣他，平常的一些工作上的事情」；又「（氣那些事情？）反正就是比較氣他，就如同他講的，我跟他借錢借不到」（93年度重訴字第1號卷㈡第398頁、第399頁），似指伊僅係因曾經向被告甲○○借錢不遂，即誣指其涉犯本案之重罪，亦顯然與常情有悖。
（五）又同案被告李文漧供稱：伊於產業道路上遭陳立益等毆打後，即被押往休旅車，經甲○○表示將毒品交予對方後，伊才供出毒品藏放地點等語，與甲○○於第一審法院所供「伊原在休旅車內，後被押往第三部車；在產業道路被打時，有告訴李文漧，有東西就交給人家」（93年度重訴字第1號卷㈠第254頁、卷㈡第298頁），兩者間就何人被押往對方所乘坐之汽車一節，雖然兩歧，但同案被告李文漧在產業道路上被逼問「東西在何處」期間，陳立益等人曾經刻意安排同案被告李文漧與甲○○見面（同案被告李文漧係被押入5Q－4182號賓士車，被告甲○○及 趙啟全 則係被押入5055－GA號休旅車）一節，則屬一致。徵諸被告甲○○、李文漧於本院更㈠審之證詞，陳立益等人在產業道路逼問「東西在何處」時，係專以同案被告李文漧為逼問之對象，足見陳立益等人早知「東西」是在同案被告李文漧經手藏放，如非出於同案被告李文漧之要求或暗示，甚至陳立益等人早已經知道被告甲○○才是扣案毒品之真正持有人，陳立益等人何須帶同案被告李文漧與甲○○見面，讓同案被告李文漧有機會徵求被告甲○○之同意，以解免自己供出毒品之責任？同案被告李文漧為何又會在被告甲○○首肯之後，才供出毒品藏放地點？俱見同案被告李文漧於警詢、偵查及第一審法院所稱扣案毒品為甲○○案發前數日交其藏放，顯然較符實情。
（六）被告甲○○選任辯護人於本院前審中為被告辯稱：被告甲○○名下並無財產，且所經營之「霖昇營造有限公司」並無承包私人及公家工程，財力困難，並無資力購入扣案之毒品云云。然查名下無財產並不等於無資力，時下富豪名下無任何財產，卻開名車、住豪宅者所在多有，且投資非必以個人名義為之，課稅資料自然無法呈現個人財力狀況。故本院前審所函調之資料雖呈現被告甲○○之資力狀況不良，但並不能因此即否定被告甲○○於原審在自由意志下所供稱：因經營工程業務而獲利甚豐等語（93年度重訴字第1號卷㈡第322頁），即屬不實。故辯護人前辯詞，亦無法作為被告甲○○有利之證明。
（七）被告甲○○選任辯護人又於本院前審中為被告辯稱：扣案之毒品數量甚鉅，應係從東南亞走私進口，被告甲○○並無出境紀錄，同案被告李文漧、陳富憲卻有多次前往東南亞及大陸之紀錄；且李文漧在羈押期間，陳富憲陪同李文漧之同居人王素華會面時亦向李文漧表示：係伊害了他，會幫他照顧家裡等語，足認李文漧所述扣案之毒品係陳富憲所交予，應屬可信云云。惟扣案之毒品數量甚鉅，其來源自係經過極為細密之分工始能取得，自不能因被告甲○○未曾出境，即謂其不曾持有扣案之毒品，至於陳富憲於會見時縱曾表示會照顧李文漧家裡，亦不表示扣案之毒品為陳富憲所有，故辯護人前辯詞，並無法作為被告甲○○有利之證明。
（八）另查同案被告李文漧於沈正雄等毒品危害防制條例案件偵查中之93年2月24日以證人身分向檢察官供稱：「（警方查獲之小包牛皮紙張有何用途？）我拿小信封袋給甲○○裝毒品用。」、「（零星小包分裝毒品有何用途？）如有人買毒品即可交易。因他拿來毒品散散的，所以我提供紙袋供包裝。」等語（93年度偵字第104偵查卷第158頁）。
堪認同案被告李文漧不僅受被告甲○○之委託代為藏放毒品海洛因，更進而為買賣之便而提供其所有紙信封袋供被告甲○○使用，足見被告甲○○及李文漧不僅客觀上有持有毒品海洛因之事實，主觀上亦具有持有該批毒品海洛因供販賣之意圖。至於被告甲○○辯護人於本院前審聲請勘驗上開偵查錄音帶，經本院遍尋卷內相關錄音帶並無該捲錄音帶存在，而無從予以勘驗。惟按刑事訴訟法第100條之1第1項規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保被告對於訊問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符；如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，自應審酌人權保障及公共利益之均衡維護以判斷之。故被告之辯護人請求勘驗上揭偵查中之錄音帶，因卷內查無錄音帶致未能勘驗，即與未經錄音之情節相同，本院認檢察官應無違法取供之必要，且為維護公共利益考量，依刑事訴訟法第158條之4之規定，同案被告李文漧於偵查中之以證人身分向檢察官陳述之前揭證言，應有證據能力，併予敘明。
三、論罪科刑之理由
（一）核被告甲○○意圖販賣而持有海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。
被告甲○○與同案被告李文漧就上揭意圖販賣而持有海洛因之行為，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
（二）刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，其適用之前提在於被告行為後法律有變更時，始有其適用，如行為後法律均未變更，即無該條適用之餘地。按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，而毒品危害防制條例雖於92年6月6日修正，於同年7月9日公布，並自93年1月9日起生效，惟毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，不論條次及法定刑度均未經修訂變更，即無刑法第2條第1項規定比較新舊法適用之問題，應依一般法律適用之原則，適用裁判時法論處。
（三）原審對被告甲○○論罪科刑，固非無見。惟原判決事實欄未認定被告甲○○自何時起持有扣案毒品，又未認定扣案黃色信封袋28只、夾鍊袋5只及大型藍色手提袋1只，均係被告甲○○及李文漧所有之物，已有未當。且毒品危害防制條例第19條第1項所定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，係刑法第38條第1項第2款、第3款之特別規定，應優先適用之。原判決理由欄既認前揭扣案之黃色信封袋、夾鍊袋及大型藍色手提袋，均係李文漧及被告甲○○所有，用以盛裝第一級毒品海洛因之物，即應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，卻於理由內說明依刑法第38條第1項第2款規定沒收，亦有未洽。被告甲○○上訴，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有可議，即應予撤銷改判。
（四）本院審酌被告甲○○有如事實欄所載之犯罪前科紀錄，品行不佳，甫因違反肅清煙毒條例案件經法院判處重刑後假釋出監，旋再意圖販賣而持有大量毒品，對社會安全所生危害極鉅，犯罪情節極重，及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依刑法第37條第1項之規定宣告禠奪公權終身，以示懲儆。
（五）扣案之第一級毒品海洛因磚28塊及5小包（共計淨重10,20
9.61公克，純度百分之74.9，純質淨重7,647公克）為查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；另扣案黃色信封袋28只、夾鍊袋5只及大型藍色手提袋1只，均係被告李文漧及甲○○所有，用以盛裝第一級毒品海洛因，為供本件犯罪所用之物，迭據被告李文漧於偵查及本院審理時供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第28條、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年4月29日
審判長法官何方興
法官王紋瑩法官林德盛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官劉妙娘中華民國97年4月29日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第5條第1項:
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。