裁判字號：臺灣高雄地方法院104年簡字第4685號刑事判決
裁判日期：民國104年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決104年度簡字第4685號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林義興上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度偵字第18540號），本院判決如下：
主文甲○○成年人對未成年人轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、甲○○為成年人，其明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命））係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得轉讓，且亦知悉吳○○（為民國00年0月生，真實姓名年籍資料均詳卷）係未滿20歲之未成年人，竟仍基於對未成年人轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於103年9月30日23時許，在 劉晉維 位於高雄市○○區○○路0段00巷0號住處3樓房間內，無償轉讓添加愷他命之香菸（無證據證明轉讓淨重達20公克以上）予未成年少年吳○○施用1次。嗣於
104年2月9日14時30分許，員警因另案詢問少年吳○○，始循線查悉上情。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢及偵查中坦承不諱，核與證人劉晉維於警詢中、證人即未成年少年吳○○於警詢及偵查中之證述情節相符，足認被告上開自白核與事實相符，本件事證明確，被告上開轉讓第三級毒品予未成年少年之犯行，應堪認定。
三、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例第9條之成年人故意對未成年人犯同法
第6條至第8條之罪之規定，係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議參照）。而所謂成年人，依民法第12條規定，係指年滿20歲之人而言。查被告甲○○係00年0月0日出生，於案發時係滿20歲之成年人，另無償受讓第三級毒品之證人吳○○係00年0月出生，是上開證人於本案案發時為未滿20歲之未成年人，有被告及上開證人之個人戶籍資料查詢結果及調查筆錄附卷可憑。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項、第9條之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪。復毒品危害防制條例對於持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克之行為未設有處罰規定，本件並無證據證明被告轉讓之第三級毒品愷他命「前」、「後」，其所持有之愷他命之純質淨重已達20公克，基於罪疑惟輕原則，應認被告所持有之愷他命數量未達20公克，是其轉讓第三級毒品愷他命「前」、「後」之持有行為，即均屬不罰之行為，非應予論罪之低度持有行為（最高法院99年度臺上字第6378號、第1086號及98年度臺上字第5762號判決意旨參照）。
㈡再被告所為成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品犯行，應依
毒品危害防制條例第9條規定，加重其刑。另按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。然因毒品或禁藥之轉讓者與受讓者，本屬對向之結構關係，尚非前述故意對受讓者犯罪之情形，故成年人轉讓毒品（禁藥）予少年，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用。又被告轉讓第三級毒品愷他命供上開證人施用，雖無法查知被告轉讓第三級毒品愷他命之確切數量，惟一般人每次施用之愷他命數量有限，依罪疑唯輕之原則，應認被告轉讓第三級毒品之數量未逾行政院定頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定轉讓第三級毒品淨重20公克以上之標準，自無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之適用，併此敘明。
㈢另按毒品危害防制條例第2條第1項規定「本條例所稱毒品，
指具有成癮性、濫用性及對社會危害之麻醉藥品及影響精神物質與其製品」，並依同條例第2條第4項「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之」，足徵對於麻醉藥品及影響精神物質與渠等製品，係以用途區別適用法條之依據。故愷他命雖為管制藥品管理條例第3條所稱之管制藥品，如作為醫藥及科學上之用途，未向主管機關取得相關證照即製造，自違反藥事法第20條第1款規定（即屬偽藥），然倘非為醫藥及科學上之合法使用，則應為毒品，行政院衛生署食品藥物管理局亦同此認定，此有該局101年2月6日FDA管字第0000000000號函可佐。
本件並無證據可資證明被告有將之作為醫藥或科學上用途，且卷內並無該愷他命為未經核准擅自製造之偽藥（即無法證明製造者及其來源）相關證明，又檢察官亦於起訴時僅論以被告此部分行為，構成轉讓第三級毒品罪，並未舉證本案轉讓之愷他命屬偽藥，基於罪證有疑利歸於被告之原則，自難認上 開愷 他命為偽藥，而有藥事法轉讓禁藥之適用，附此敘明（最高法院103年度台上字第1123號判決意旨參照）。
㈣末按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」又按毒品危害防制條例第9條規定：「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」兩者之立法體例可謂相同，是毒品危害防制條例第9條之本質，自應與行為人所犯之前三條即同條例第6、7、8條相同，此即以罪而不以刑之意義所在。是故毒品危害防制條例第17條2項雖明文規定，僅就犯同條例第4條至第8條之罪始有其適用，惟本於上開同一法理，同條例第6至8條既包含於減刑之範圍內，則以罪而不以刑，同條例第9條自有該減刑規定之適用（臺灣高等法院暨所屬法院101年度法律座談會刑事類提案第23號審查意見參照）。經查，本件被告雖未於審判中自白，惟因本件為檢察官聲請簡易判決處刑案件，本院得不傳喚被告出庭即逕以簡易判決處刑，是被告既未經本院傳喚，自無可能於審判中自白，惟其於警詢及偵查中（見警卷第3頁、偵卷第24頁），既均自白本件轉讓第三級毒品犯行，已達該條項為使刑事案件儘速確定、鼓勵被告認罪並節省司法資源之目的，是本件自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告無視於政府所推動之
禁毒政策，無償提供第三級毒品愷他命與他人施用，其所為助長毒品之散逸，戕害他人身心健康，誠屬不該，惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚可，又其本案轉讓之毒品數量非鉅、犯罪情節尚非重大，復參酌其犯罪動機、手段、所生危害、高職肄業之智識程度及勉持之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處如主文。
五、如不服本判決，得自判決書送達之日起10日內，以書狀敘述理由（須附繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起上訴。
中華民國104年11月30日
高雄簡易庭法官林揚奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國104年11月30日
書記官吳國榮毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。