裁判字號：最高法院98年台上字第2750號刑事判決
裁判日期：民國98年05月20日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二七五０號上訴人甲○○選任辯護人 曾昭牟 律師上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月十三日第二審更審判決（九十七年度上重更㈡字第一八號；起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一０一０八、一二八三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○此部分上訴意旨略稱：系爭槍擊現場遺留之彈殼、彈頭，經與上訴人遭查扣之四支手槍比對結果，縱然不符，可認尚有第五把槍枝之存在，但既不能排除係他人所為，且 林修文 （已先行判刑確定）在警詢時所言曾見過上訴人將「沙漠之鷹」轉交伊寄藏一節，已經其在第一審審理中，供明乃臆測之詞，實際上未曾見過此式之槍等語，衡諸此式手槍甚長，要與林修文受寄藏而遭搜獲之各槍不同，足見先前所言不實，是該所謂之「沙漠之鷹」手槍（按指原判決附表二編號五所載之「可發射子彈具有殺傷力之改造手槍」）迄今未查獲，原審不依罪證有疑，利歸被告原則處理，仍然逕行認定上訴人有寄藏此部分手槍之犯行，復不敘明不採林修文所為有利於上訴人證言之理由，實有違法採證及判決理由不備之違法云云。惟查：證據之取捨與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑己意，指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。本件原判決此部分係依憑上訴人迭在警詢、偵查及歷審中坦承受綽號「阿三」之男子委託寄藏一批槍、彈，而轉託 李銘 祐（已先行判刑確定）、林修文予以寄藏之自白（上訴人在原審就此部分之事，完全「認罪」）； 李銘祐 供證共有五把手槍；林修文指稱除扣案之四支手槍外，尚有「沙漠之鷹」一把之證言；上訴人持槍殺人，現場所留彈殼、彈頭核與扣案四槍不符之鑑定函與現場採證照片等證據資料，乃認定上訴人確有寄藏「沙漠之鷹」手槍之犯行，並說明因該槍未經扣案，無法證明為制式者，是依罪疑唯輕原則，認屬可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，既係綜合上揭各直接、間接證據，本於推理作用而為合理判斷，自形式上觀察，並不違背經驗法則、論理法則。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，專就所謂「沙漠之鷹」手槍部分，予以指摘，無非係就後述之殺人部分牽連爭執，殊難認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、殺人部分此部分原判決認定㈠、上訴人與李銘祐於民國九十四年五月五日凌晨三時許，在台北縣永和市錢櫃ＫＴＶ飲酒後，共騎機車欲返回李銘祐租屋處，行經同縣中和市○○路與中正路口時，因行車糾紛而與姓名年籍不詳之計程車司機、乘客發生口角、互毆。事畢，返回李銘祐租屋處繼續飲酒，上訴人竟心有未甘，趁李銘祐不注意之際，取出寄藏於李銘祐租屋處一支可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，並裝填制式子彈三顆後，自行騎機車沿同縣中和市○○路往民樂路方向行駛，欲找尋上開計程車司機、乘客理論。於同日、時五十分許，行經該中正路與民樂路口「來一鍋火鍋店」前停車等待綠燈，適被害人 蘇友朋 駕駛車牌000－00號營業小客車，沿該民樂路往中正路方向行駛，甲○○自營業小客車未關上之駕駛座車窗，誤認蘇友朋係先前互毆之計程車司機，預見以所持有之手槍射擊計程車，可能造成車內人員死亡，仍萌發生死亡結果，亦不違反其本意之不確定故意，持槍朝向蘇友朋所駕駛之計程車射擊一槍，致蘇友朋頭部中彈，倒於駕駛座而陷入昏迷，車因而失去控制，穿越該中正路向前緩慢滑行，迨撞擊另側人行道始停止。蘇友朋經路人報警送醫急救，終因顱骨骨折、顱內出血，引起中樞神經休克，於翌（六）日下午不治死亡。
㈡、上訴人射擊蘇友朋後，旋騎機車於前揭中正路、民樂路口（違規）迴轉，適有 林承雄 駕駛車牌000－00號曳引車，從同縣板橋市往北二高速公路方向，沿中和交流道高架橋下方中和市○○路內側車道駛來，行至中正路與民樂路口時，上訴人竟 承前 同一殺人不確定故意之概括犯意，於迴轉該路口時，持槍朝林承雄駕駛之曳引車正面射擊一槍，子彈從曳引車駕駛座右上方擋風玻璃射入，貫穿座椅後，自駕駛座後方玻璃射出，林承雄倖未被射中而得免於難。上訴人射擊林承雄後，又續行完成迴轉，待轉向中和市○○路往板橋方向時，再擊發一槍後加速逃離現場，返回李銘祐租屋處，於該處樓下，遇另騎機車尾隨上訴人出門買飲料而目擊上開經過返回之李銘祐，上訴人向李銘祐取得機車安全帽戴上後，旋即騎機車逆向往板橋方向逃逸。員警則於槍擊現場地面查獲制式子彈彈殼三個，於蘇友朋營業小客車左後腳踏墊上查獲制式子彈彈頭一顆等情。主要係以上訴人於警詢及偵查中供承：我五月五日當天凌晨，從永和錢櫃喝酒回來途中，經過中和市○○路、中山路口，因行車問題與某計程車司機發生糾紛、互毆，該司機以無線電呼叫同夥前來支援，我與李銘祐就一同離開現場，回到他中正路住處繼續喝酒，喝了一會兒，我就想到要拿槍枝去示警、嚇唬計程車司機，便從我寄放在李銘祐住處的其中一支已裝填三發子彈之槍枝拿出，並騎乘一部輕型機車，由中正路往北二高方向行駛，至民樂路口在紅綠燈處停留數十秒，我記得在那裡有開槍，李銘祐跟隨在我後方，他應該很清楚，我只記得他們有好幾位計程車司機在那裡，我舉槍開了約三發後，迴轉中正路往板橋方向行駛之部分自白；而以證人李銘祐於警詢中指稱：「甲○○與我回到中正路租屋處後，甲○○未戴安全帽就騎乘一部五十ＣＣ機車往中正路與民樂路（北二高方向）駛去，我隨後騎機車跟在後面，打算至民樂路統一超商買飲料喝，當我騎到中正路一家火鍋店前，看見甲○○停下來在講電話，當時我前面另外有一對男女騎機車要左轉時，我看見甲○○開槍，我怕被他開槍打到，於是我就趕緊躲在火鍋店前一部汽車後面，甲○○騎機車迴轉以後，我又聽到一聲槍響，直到綠燈亮起，我才起身騎機車，此時那對男女已經沒看到了，卻看到一部計程車慢慢向前滑行，我因好奇，就騎機車靠近計程車查看，當時看到計程車司機躺在駕駛座上，我就迅速離開返回租屋處」，「我當時有聽到好幾聲槍響，因高架橋下有迴音，所以我不敢確定有幾聲」；險些遇害之曳引車駕駛林承雄證稱：九十四年五月五日早上四點左右，走到民生橋下，往北二高方向，到民樂路十字路口前，還沒到十字路口，當時是黃燈，我聽到碰一聲，後來我看到一部計程車跟我是橫向，在我右前方路口過來，我看到計程車司機在駕駛座上斜躺，他斜躺方式是往後仰，在駕駛位置上，看到的時候，計程車已經過了停止線，一路往前滑，後來一直滑到對向的安全島，撞到安全島，此時我也聞到我車上有火藥味，我才看到我後方玻璃裂掉，我又看到我的擋風玻璃有一個洞。槍聲是從右前方傳來，當時我還在行進中，射擊點是在右手邊，貫穿椅背，再貫穿後方的玻璃，因為我不抽煙，所以對味道很敏感；現場目擊證人 吳承育 、 吳瑞梅 證稱：我們夫妻從中正路往北二高方向騎，還沒到民樂路口時，就聽見二聲槍聲，在民樂路口等紅燈時，右邊大約一公尺左右有一輛跟我同方向機車，該騎士於民樂路、中正路路口中央迴轉一半時，有對空開槍，轉到對向車道時，仍在中正路上，又往左前方開槍，他是紅燈時違規迴轉，轉到中正路上時，朝左上方開一槍，角度大約四十五至六十度，至對向車道後，又朝左前方開一槍，角度大約三十度各等語之證言。加以蘇友朋係因頭部遭遠距離（二十至四十公分以上）單一槍擊貫穿傷引起顱骨骨折、顱內出血，最後引起中樞神經休克，於九十四年五月六日下午二時五十分許不治死亡，業經檢察官督同法醫師相驗明確，製有相驗筆錄、相驗屍體證明書及驗斷書各一件，並經法務部法醫研究所（下稱法醫所）鑑定明確，作成鑑定書一份，前揭曳引車遭槍擊之情，亦有採證照片六幀，憑為佐證。衡諸上訴人到案由檢察官聲請羈押，第一審值日法官庭訊時，上訴人猶直承：「我確定有開槍，時間及地點都（與檢察官聲請意旨）差不多」等語，足見其確因行車問題與不詳姓名之計程車司機發生糾紛、互毆，乃持槍外出尋仇，明顯具有殺人之動機。再以法醫所鑑定蘇友朋之傷口，未見有彈擊火藥殘跡，研判係距離槍枝二十至四十公分以上之遠距離現象，而上訴人既否認直接射擊蘇友朋，致難認定其開槍距離，進而判斷其具有近距離槍擊之直接殺人故意，爰依憑蘇友朋係頭部中彈之角度（李銘祐尚模擬上訴人右手側面持槍射擊，有模擬照片在案），並參酌後述槍擊曳引車之情形，認定係出於間接（不確定）殺人之犯意；亦以林承雄繪製之曳引車中彈位置圖、車損照片、擋風玻璃右上方彈孔、相關車輛高度，及上訴人在人車往來之路口，持槍向正駛往路口之車前窗射擊等各情，足認上訴人主觀上應可預見有擊中他人致死亡之結果，客觀上就其射擊角度非無奪命之可能，卻仍任意開槍，同可認定具有殺人之不確定故意，作為認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。另對於上訴人所為伊係對空鳴槍，沒有殺人，只是嚇唬計程車司機，蘇友朋頭部中彈之角度及子彈射入林承雄曳引車玻璃之角度，與其開槍之角度不符一節，則以依事發當時之時間、地點，除上訴人持槍射擊外，並無他人有此作為，蘇友朋中槍之時，係在營業小客車駕駛座上，頭部遭子彈穿入，一槍斃命，依法醫所鑑定書所載，其頭部貫穿入口係於左眼角平行外緣一公分，貫穿出口則於偏右側之枕部，彈道約呈水平線；林承雄之曳引車係遭子彈自車前玻璃射入，彈射貫穿椅背，再從林承雄右側後方玻璃穿出，業據林承雄供明，且有其繪製之曳引車中彈位置圖可徵，已見前述，足見所辯不足採信。至吳承育、吳瑞梅雖謂聽到四聲槍響，然現場祇尋獲三個彈殼及一粒彈頭，李銘祐證稱該處上方為高架道，迴音較大（上訴人堅稱槍內原裝三顆子彈），是難排除 吳氏 夫妻因迴音而誤會之可能，當認定上訴人僅開三槍；又李銘祐在第一審翻供，略謂：槍擊之際，伊眼睛模糊，無法看清遠距開槍之人是否為上訴人一節，核與其在案發之初，記憶深刻，無人情壓力下所為之警詢筆錄不符，此翻異之言，即不能憑為上訴人有利認定之依據；再上訴人之辯護人在第一審時，所為上訴人當時已飲酒至醉，係屬意識不清之無責任能力人行為之辯解，衡以上訴人既能持槍騎乘機車至現場犯案行兇，並安全返回李銘祐住處，向李銘祐索得安全帽掩飾後，始騎車從容離去，嗣於警詢及偵審中，復能清楚陳述案發原因及過程，顯見行兇當時意識清楚，而無何酒後精神障礙或其他心智缺陷之情形。況上訴人於原審更一審行準備程序時，就此部分已不加爭執。縱然路人 蔡春鈺 於警詢時陳稱：當時看見一名精神恍惚男子騎乘輕型機車，由中正路八七三號內取出安全帽邊走邊戴云云，惟其人屢經傳喚均不到庭，無以查證其所謂之精神恍惚男子是否即上訴人，復因上訴人於行兇之時，並無精神障礙或其他心智缺陷之情形有如前述，爰認無再行傳喚蔡春鈺之必要。俱依憑卷證，逐一說明審認、論駁綦詳。乃認上訴人此部分之行為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪及同條第二項、第一項之殺人未遂罪。因行為後，刑法已修正、刪除連續犯之規定，比較結果，以舊法規定有利於上訴人，應論以連續殺人既遂一罪；且因法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重，僅有期徒刑部分得為加重。末以第一審就上訴人對於蘇友朋之槍擊，認係出於直接之故意，又就上訴人對於林承雄之槍擊，認係由曳引車後方開槍，致子彈由駕駛座後方之玻璃射入，由右前方擋風玻璃射出，均非允洽，乃將第一審關於上訴人此部分之判決撤銷改判，適用刑法第二條第一項、第二百七十一條第一項、第二項、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款，修正前刑法第五十六條之規定，審酌上訴人無業，家庭小康，平日生活尚正常，無前科紀錄，品行尚可，學歷係高職肄業，智識程度非高，此次犯罪動機、目的，因飲酒後與計程司機、乘客發生口角，進而互毆，原屬細故，卻憤而返回藏槍處，取槍外出尋仇，公然在交通要道，對於毫不相干之司機恣意開槍，既非受被害司機之刺激，所用槍擊手段至為暴力，造成無辜者一人死亡，另人生命嚴重威脅，委實藐視生命，迄今猶未與被害人家屬達成和解，賠償損害等一切情狀，量處上訴人無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，本件行兇用之改造手槍一把，為違禁物，雖未扣案，但不能證明已滅失，仍應諭知沒收。經核於法尚無違誤。此部分上訴意旨略稱：㈠、林承雄既指證伊在聽到槍聲，並在所駕曳引車內聞到火藥味、發現彈孔之時，系爭現場路口燈號為黃燈等語，原判決竟認定上訴人係在停等紅燈之時，先以右手持槍射擊計程車司機蘇友朋，旋違規迴轉，改以左手持槍射擊曳引車，顯有認定事實與卷證資料不相適合之判決理由矛盾。㈡、其實，依李銘祐及吳承育之證言，皆謂見到上訴人祇有射擊二次，且當時現場並無計程車或曳引車出現，上訴人開完槍旋即離去等語，原審卻未詳加調查上情，遽行認定上訴人係射擊三次，現場並有二汽車，則豈非另次之射擊同時造成蘇友朋頭部中彈、林承雄曳引車彈穿？無論相關位置或射擊角度咸不符合經驗法則、論理法則，自有證據調查職責未盡與採證認事違背證據法則之違誤。㈢、原判決既認上訴人係在飲酒後行兇，竟未就有無精神障礙，阻卻殺人故意，甚或並非殺人犯意，而屬傷害之意，詳加研判、說明其理由，難認無判決理由未備之違失。㈣、上訴人已一度坦承有持槍射擊致人死亡之事，縱以不具殺人故意置辯，仍非一概否認，原審逕以「犯罪後，被告甲○○對於殺人犯行否認犯罪」為由，為不利於上訴人之重刑宣判，當有判決理由矛盾之違誤；尤以變更第一審所為直接故意殺人之認定，改為間接故意殺人之論斷，評價已輕，猶同量以無期徒刑，實違比例原則、公平原則及罪刑相當原則云云。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，如未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，非許當事人自憑主觀，異持評價，恣意逕指為違誤。而社會發生之事實，實際上不可能還原，覓得原貌；供述之證據，常受人為主、客觀因素所影響；非供述之證據，通常僅具片斷性證明力。是法院依據調查所得之證據，所為之事實認定，乃指適合於法定犯罪構成要件之事實而言，並非必須與社會發生之自然事實完全一致、毫無差距，始謂適法。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，客觀上認為有調查之必要性，屬認定事實、適用法律之基礎者而言，苟事實並無不明，自毋庸為無益之調查，亦無未盡證據調查職責之違法情形存在。原審就此部分既依憑調查所得之上揭諸多直接、間接供述及非供述證據，並本於合理之推理作用，而為綜合判斷，核無違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事實已明，難認有證據調查職責未盡之違失。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權適法行使之事項，任意指摘，且猶對於枝節性或行文細節為單純事實之爭議，不能認為有理由。㈡、量刑之輕重，原屬實體法上賦予法院自由裁量之職權，倘於法定刑度之內予以裁量，而無明顯濫權情形，即無違法可言。刑法第五十七條規定：科刑時應以行為人之「責任」為基礎，此即罪責原則。行為具備構成要件該當性及違法性之不法要件後，尚須判斷行為人是否具可非難性，即其罪責之有無及輕重，具備罪責性後，方可加以處罰，至其具體之刑罰範圍，則審酌同條各款所定之科刑標準。故意屬犯罪之不法要素，即構成要件該當性之主觀構成要件，除有特別規定外，及於直接故意與間接故意，並無軒輊。至在罪責判斷上，故意固具可非難性，惟直接故意抑間接故意，在科刑時於以行為人之責任為基礎上，兩者對罪責之成立，並無區別。僅於審酌同條各款之一切情狀時，可為諸多標準之一，且非必然後者較前者為低，而仍須視其各行為之具體情狀綜合判斷之。原審就上訴人如何基於不確定故意，連續濫行開槍，致一人死亡，另一人生命嚴重受威脅，尤以後者部分係遭正面射擊，要與第一審認定為自後方射擊之情形，迥然有別，危害性甚高，已論敘綦詳，是其量刑斟酌之因素即與第一審不同，所為職權裁量，並無不當，難認有上訴意旨所謂之不符比例原則、公平原則與罪刑相當原則之違法情形存在。綜上所述，應認此部分之上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十八年五月二十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月二十五日
ｖ