裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第286號刑事判決
裁判日期：民國107年05月10日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第286號上訴人即被告 郭遠 中上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第1203號，中華民國106年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第17378號、106年度偵字第17855號、106年度偵字第18913號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭 遠中 意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別於附表編號1、2、4所示之時間、地點，均以踰越窗戶安全設備侵入住宅之方式，竊取各該屋內財物得手（詳細之竊盜時間、地點、行為方式，均如附表編號1、2、4所示）。另意圖為自己不法之所有，持其上揭編號2所竊得之信用卡，基於行使偽造私文書及詐欺得利之犯意，而為附表編號3所示之線上盜刷信用卡購買遊戲點數之行為。
二、案經 游冠庭 訴由新北市政府警察局中和分局報告及臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告郭遠中於本院均表示沒有意見（見本院卷第96至97頁、第114頁至第117頁），且經本院審酌前開證據並無違法取證之情事，復與本案之待證事實具有關連性，而認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認上開證據均具有證據能力。
二、其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告郭遠中於警詢、偵訊、原審及本院供認不諱（見17378偵卷第5至7頁、第55至57頁、17855號偵卷第6至8頁、偵緝卷第9至10頁、原審卷第85至87頁、第91至95頁、本院卷第94至98頁、第119頁），核與證人即告訴人游冠庭（見17378號偵卷第9至11頁）、證人即被害人 鍾克威 （見臺中市政府警察局第六分局警卷第2至4頁）、 陳征 男（見17855號偵卷第9至11頁）於警詢時之證述情節大致相符，並有監視器畫面翻拍照片共40幀、內政部警政署刑事警察局鑑定書暨相關蒐證現場照片1份、勘察採證同意書、游冠庭被竊案案發現場圖1紙、現場照片4幀、被害人 陳征男 所有之國泰世華銀行信用卡帳單、被害人 黃琡珺 所有之玉山商業銀行信用卡帳單各1份在卷可憑（見警卷第6至9頁、14至59頁、17378偵卷第24、26至34頁、17855偵卷第14至17頁），足認被告之自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告就附表編號1、2、4所示犯行，均係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪，公訴意旨就被告爬窗進入告訴人住家部分，漏引刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備之加重要件，應予補正；就附表編號3所示犯行，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造準私文書罪及刑法第339條第2項之詐欺得利罪。被告於附表號3所示犯行，未經授權於該網站輸入陳征男、黃琡珺之信用卡卡號、有效月年、授權碼等電磁紀錄之偽造準私文書行為，復傳輸以行使，偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告於附表編號3所示時間，基於單一犯意，於密切之時間、地點，接續藉由電腦設備上網，未經授權即擅自輸入被害人陳征男、黃琡珺附表編號3所示銀行信用卡卡號、有效月年及授權碼，偽造不實網路刷卡消費訂單之電磁紀錄而行使之，侵害之法益同一，其各自獨立性極為薄弱，無從加以割裂評價，屬接續犯，應論以一罪。被告基於單一盜刷信用卡之犯意，為行使偽造私文書及詐欺得利犯行，及同時侵害被害人陳征男、黃琡珺之法益，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、駁回上訴之理由
（一）原審認為被告事證明確，依刑法第216條、第210條、第321條第1項第1款、第2款、第339條第2項、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1等規定，審酌被告正值青壯，貪圖小利，恣意侵入他人住宅竊取財物，更盜刷竊得之信用卡，破壞金融交易安全，所為實屬不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其自陳高中畢業之智識程度、家庭狀況、犯罪動機、手段、目的、所竊得財物之價值等一切情狀，各量處如附表所示之刑，並就附表編號3所示之罪諭知易科罰金之折算標準，及就附表編號1、2、4所示之罪定其應執行之刑為有期徒刑1年4月；另說明未扣案如附表編號1、2、4所竊得之腳踏車1輛、現金新臺幣（下同）7,500元、皮夾1只、現金6,000餘元（以6,000元計）、大葉高島屋百貨禮券1,000元、統一超商禮券2,000元，為被告所竊得之財物，及就附表編號3所示，被告盜刷信用卡消費1,990元、2,990元、990元，共計5,970元之遊戲點數，核屬其犯罪所得，爰併依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項追徵其價額。至被告所竊得之被害人陳征男、黃琡珺所有之國泰世華銀行、玉山銀行信用卡、游冠庭配偶 陳馨婷 所有之身分證、健保卡、機車駕照、富邦商業銀行信用卡2張、富邦商業銀行提款卡1張、玉山銀行信用卡及提款卡各1張，雖未扣案且未合法發還予告訴人、被害人，惟所竊得之物品純屬個人身分證明、消費簽帳及提領現金之用，本身財產價值客觀上顯屬非鉅，亦欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，爰不併予宣告沒收。
經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收部分，亦屬妥適。
（二）被告上訴意旨略以：被告所犯附表編號2案件，侵入住宅內竊取現金財物並偷取陳征男所有之國泰世華信用卡及黃琡珺所有之玉山商業銀行信用卡，得手（偷竊時間為105年10月19日2時40分許）即離去現場，當時被告在現場拿到信用卡，就打算依信用卡來購買遊戲點數，如附表編號3所示於同日3時3時10分許及3時21分許持2張信用卡進行上網購買遊戲點數，偽造不實之線上刷卡消費，附表編號
2、3所示竊盜財物及持卡犯案時間為緊密連續，係一行為觸犯數罪名，應為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之竊盜罪處斷，原審就此卻依竊盜與偽造私文書行為互殊分論併罰，顯有不公；原審判決刑期過重，被告所犯竊盜3罪，經警詢、地檢、地院均已自白坦承不諱，所有犯行於審理過程一一交代清楚，原審仍然判處竊盜部分1年4月徒刑，顯有過重等語。
（三）按刑法第55條前段所謂一行為觸犯數罪名，即學理上所謂想像競合犯，係以一個意思決定，實施一個行為，發生侵害數個法益之結果，符合數個犯罪構成要件，成立數個罪名，應從一重處罰，此種犯罪形態與數罪併罰，係出於各別之犯意，實施數個行為，獨立構成數個犯罪，應合併處罰之情形有別（最高法院92年度臺上字第237號判決同此意旨參照）。是想像競合犯之成立，必須出於一行為為必要。查本案如附表編號2所示竊盜及如附表編號3所示線上盜刷之行為，雖為同日且時間甚為接近，然附表編號2係以踰越窗戶安全設備侵入住宅之方式，竊取屋內財物得手，附表編號3則係線上盜刷信用卡購買遊戲點數，二者行為態樣迥異，時間先後可分，顯非出於同一行為，是其所犯上開2罪間自無成立想像競合犯之餘地，原判決就此認應分論併罰，於法並無不合。
（四）按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並無逾越法律之規範，尚屬妥適，業如前述，是被告以原審量刑過重云云為由提起上訴，亦無理由。
（五）綜上，被告執前詞所提上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳香君提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國107年5月10日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
加重竊盜罪部分，不得上訴。
書記官程欣怡中華民國107年5月10日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表┌─┬────┬──────┬──────────┬───────────┐│編│犯罪時間│犯罪地點│犯罪事實│原審宣告之主文及沒收││號│││││├─┼────┼──────┼──────────┼───────────┤│1│105年7│臺中市西屯區│郭遠中行經左列鍾克威│郭遠中犯踰越安全設備侵│││月29日（│美滿街39巷11│之住處，趁該處窗戶未│入住宅竊盜罪，處有期徒│││起訴書誤│弄3號│上鎖之際，攀爬窗戶進│刑捌月。未扣案犯罪所得│││載為26日││入屋內，竊取鍾克威所│腳踏車壹輛沒收，於全部│││）4時30││有置於該處之腳踏車1│或一部不能沒收或不宜執│││分許││輛得手後，騎乘該腳踏│行沒收時，追徵其價額。│││││車離去。││├─┼────┼──────┼──────────┼───────────┤│2│105年10│新北市中和區│郭遠中行經左列陳征男│郭遠中犯踰越安全設備侵│││月19日2│保健路106巷│之住處，趁該處1樓窗│入住宅竊盜罪，處有期徒│││時40分許│22弄19號│戶未上鎖之際，攀爬窗│刑捌月。未扣案犯罪所得│││││戶進入屋內，竊取現金│新臺幣柒仟伍佰元沒收，│││││7,500元及陳征男所有│於全部或一部不能沒收或│││││之卡號後四碼0882號國│不宜執行沒收時，追徵其│││││泰世華銀行信用卡、陳│價額。│││││征男之配偶黃琡珺所有││││││之卡號後四碼0225號玉││││││山商業銀行信用卡各1││││││張得手，隨即離開現場││││││。││├─┼────┼──────┼──────────┼───────────┤│3│105年10│不詳地點│郭遠中竊得上開編號2│郭遠中犯行使偽造私文書│││月19日3││所示之信用卡後，以電│罪，處有期徒刑參月，如│││時10分許││腦設備連線至網際網路│易科罰金，以新臺幣壹仟│││、3時21││ITUNES.COM網站，以選│元折算壹日。未扣案犯罪│││分許及某││購蘋果公司「Apple│所得相當於新臺幣伍仟玖│││時││iTunes」之網路遊戲點│佰柒拾元之遊戲點數沒收│││││數，並於該網站之信用│，於全部或一部不能沒收│││││卡付款系統，未經陳征│或不宜執行沒收時，追徵│││││男、黃琡珺授權，輸入│其價額。│││││上開信用卡卡號、有效││││││月年、授權碼等電磁紀││││││錄，而偽造不實之線上││││││刷卡消費訂單之電磁紀││││││錄，並將上開電磁紀錄││││││經網路傳輸至特約商店││││││ITUNES.COM以為行使，││││││致該特約商店、發卡銀││││││行國泰世華銀行、玉山││││││商業銀行陷於錯誤，以││││││為係陳征男、黃琡珺使││││││用上開信用卡消費，郭││││││遠中因此以黃琡珺上開││││││信用卡詐得價值1,990││││││元、2,990元、以陳征││││││男上開信用卡詐得價值││││││990元，共計5,970元之││││││遊戲點數之財產上利益││││││。││├─┼────┼──────┼──────────┼───────────┤│4│106年4│新北市中和區│郭遠中行經左列游冠庭│郭遠中犯踰越安全設備侵│││月25日4│景新街496巷│之住處，趁該處窗戶通│入住宅竊盜罪，處有期徒│││時8分許│32弄1號│風口未關之際，攀爬窗│刑捌月。未扣案犯罪所得│││││戶之通風口進入屋內，│皮夾壹只、新臺幣陸仟元│││││竊取游冠庭配偶陳馨婷│、大葉高島屋百貨禮券壹│││││所有之皮夾1只及其內│仟元及統一超商禮券貳仟│││││之現金6,000餘元、大│元均沒收，於全部或一部│││││葉高島屋百貨禮券│不能沒收或不宜執行沒收│││││1,000元、統一超商禮│時，追徵其價額。│││││券2,000元、身分證、││││││健保卡、機車駕照各1││││││張、富邦商業銀行信用││││││卡2張、富邦商業銀行││││││提款卡1張、玉山銀行││││││信用卡及提款卡各1張││││││得手後，騎乘腳踏車離││││││去。││└─┴────┴──────┴──────────┴───────────┘