裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第372號刑事判決
裁判日期：民國107年05月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第372號上訴人即被告 許勝 家選任辯護人 黃福裕 律師( 法扶 律師)
陳柏瑋 律師(法扶律師，辯論終結後具狀解除委任)上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度重訴字第30號，中華民國107年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告 許勝家 （下稱被告）犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，處有期徒刑3年8月，併科罰金新臺幣（下同）6萬元，就罰金刑諭知易服勞役折算標準為1,000元折算1日，同時諭知扣案之改造手槍1枝（含彈匣壹個；槍枝管制編號：0000000000號）沒收，並說明公訴意旨所指被告犯非法製造改造手槍部分，尚無證據證明，而不另為無罪諭知之理由等旨，其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：伊於警詢、偵查及原審時均自白犯行不諱，原判決未依刑法第57條規定審酌伊犯後態度，猶判處上開重刑，有違罪刑相當原則云云。
三、惟查：㈠按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為不當或違法。查原審量刑時，業以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款規定，審酌包括上訴意旨所指被告犯後態度等一切情狀而為量刑，並無明顯失出或失入之情形，被告未提出任何足以動搖原判決量刑基礎之事證資料，徒以前詞空言指稱違反罪刑相當原則云云，並不足取。
㈡至被告於本院審理時翻異前供改稱：伊不知悉扣案槍枝遭友
人換裝槍管之事云云（見本院卷第151至152頁），然其於警詢時及偵查中均供稱自行換裝扣案槍枝之槍管不諱（見偵字卷第17頁、第96頁），迨原審時及本院準備程序中雖否認自行換裝槍管，但仍自白非法持有具殺傷力之扣案槍枝犯行（見原審卷第109頁、第152頁、第171頁、第172頁，本院卷第101頁）。足見被告就扣案槍枝已換裝槍管而具有殺傷力乙節，自始坦承知悉此情不諱，參諸其於原審時明確供稱：「小龍」、「愛笑」等友人處均備有已貫通之金屬槍管等語（見原審卷第171頁），益徵其自「小龍」、「愛笑」等人處取回扣案槍枝之際，主觀上確係知悉扣案槍枝已換裝貫通金屬槍管一事，詎猶於本院審理時翻稱不知悉此事云云，要無足取。
㈢綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國107年5月10日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官廖建瑜法官王屏夏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱鈺婷中華民國107年5月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決106年度重訴字第30號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告許勝家男38歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○街0段000巷00號（現另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分
監執行中）選任辯護人 吳俊賢 律師（法律扶助）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第13028號），本院判決如下：
主文許勝家未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹枝（含彈匣壹個；槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、許勝家明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，未經許可不得非法持有，先於民國106年4月21日晚間8、9時許，在臺北市○○區○○○路某商店內，以新臺幣5,500元購得不具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之操作手槍1枝（含彈匣1個），後於106年4月23日下午4、5時許，攜帶上開操作手槍至新北市土城區某綽號「小龍」、「愛笑」等真實姓名年籍不詳友人住處，將手槍交由該等友人把玩，該等友人擅自將許勝家前開操作手槍換裝土造金屬槍管。許勝家自斯時起，已知悉前開手槍槍管已遭換裝而具殺傷力，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯意，無故持有該可正常擊發子彈、具有殺傷力之換裝土造金屬槍管而成改造手槍1枝（含彈匣1個）。嗣經警於106年4月23日晚間9時48分許，持本院核發之搜索票，在桃園市○○區○○路○○○號前，於許勝家身上搜索扣得上開改造手槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號），而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力被告許勝家及其辯護人主張被告於警詢、偵查中之自白無證據能力；對於其他證據資料之證據能力則不爭執（本院卷第
80、81頁）。茲說明如下：
一、被告於警詢及偵查中之自白有證據能力：㈠被告辯稱：我當時人在提藥，想要趕快交保，因此於警詢及
偵查中自白製造槍枝犯行云云。辯護人則為被告辯護稱：被告於警詢、偵查中處於毒品提藥狀態，警方並有將被告送醫治療，且被告不願將改造槍枝友人姓名供出，才會不實自白，故被告於警詢、偵查中之自白不具任意性，且與事實不符，不具證據能力云云。
㈡按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押
或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性。而所謂非任意性之自白，係指實施刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言，而此等不正方法必須所實施之方法對於被告或共同被告足以產生自由意志之壓制而造成違反意願之效果者，始足當之（最高法院99年度台上字第2210號判決意旨參照）。又所謂「與事實相符」之「事實」，係指事實審法院於職權範圍內，予以相當之調查，所獲知之犯罪主要事實。所謂自白與事實「相符」，並非以自白須與構成要件之事實全部均相符為必要，只要與主要部分事實相符，其餘時日、處所、行為態樣等細節事實，縱略有出入，如無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，仍不失為自白與事實相符（最高法院99年度台上字第6278號）。
㈢經本院勘驗被告於警詢、偵查中錄影光碟，此有本院106年12月7日勘驗筆錄為憑（本院卷第127至135頁），認：
⒈被告於警詢中前期一度有閉眼低頭打盹，也有搖晃頭部、搓
手、吐舌舔嘴唇的情形，但被告於畫面時間51分至1時2分許，接受警方詢問本案槍枝案情時，被告均能理解並針對問題回答，回答問題時神智清醒，被告於回答時語氣平和，符合一般慣用口語。
⒉被告第一時間供稱槍枝買來時槍管沒通，自己沒有改造，是
朋友改造，經警方追問其友人年籍，被告反詢問警方如果說是朋友改的，是否需要說出朋友的名字，警方告知被告製作筆錄有錄音錄影，會依被告陳述進行紀錄。筆錄製作過程中，被告均能理解並針對警方問題回答，並無因明顯提藥或是精神狀況不適或疲勞，而答非所問或隨便回答以求程序結束之情事，被告於警詢中應有自主決定空間，並係本於自由意志回答。
⒊又被告於偵查中接受檢察官訊問時，亦能理解並針對問題回
答，被告應訊時精神狀況良好，無不適或疲勞之徵狀，且針對檢察官訊問改造槍枝之時間、地點及換裝槍管之來源，均能加以回答，可認被告於偵查中應訊時有自主決定空間。
⒋依本院前開勘驗結果，被告於警詢及偵查中並無明顯語無倫
次、意識模糊、答非所問等精神不濟之情，且被告未曾提及身體不適或需休息，或表示無法接受詢問，而請求停止詢問，更無被告有何請求停止詢問後，員警仍不顧其請求而持續詢問之情形，是被告於警詢時，縱有精神不佳之情，但仍與疲勞訊問有間。再者，被告為警查獲後，過程中並無送醫治療之情事，此有臺北市政府警察局大安分局106年12月5日北市警安分刑字第10636405700號函暨附件職務報告1份在卷可佐（本院卷第137至139頁），又過程中，被告未曾遭受不正訊問之情形，此經本院勘驗如前。是被告及辯護人辯稱被告於警詢、偵查中自白因提藥且有送醫治療情形，故其自白不具證據能力云云，並不可採。
㈣至辯護人主張被告自白與事實不符，不具證據能力云云。然
查，被告於警詢、偵查中自白以換裝槍管方式改造槍枝，進而持有改造手槍等情，而被告係遭警方在身上扣得本案改造手槍，此有新北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可佐（偵卷第33至39頁），而被告自白改造槍枝方式部分，核與本件槍枝經鑑定係以換裝土造金屬槍管而成之鑑定結果相符，此有上開鑑定書在卷可佐（偵卷第137頁），是被告自白改造槍枝之「方式」及持有槍枝之事實，均與本院查核之主要事實相符，雖被告事後改稱換裝槍管係其友人所為，然此僅係出於被告主觀上之認知及供述，不能以被告主觀上之認知及供述，遽以論斷自白是否與事實相符。至關於本案扣案槍枝中土造金屬槍管是由「何人」換裝乙節，被告於警詢中先稱是朋友換裝，後則改稱是自己換裝，此部分不一供述，何者較為可信，則為證明力評價範疇及有無補強證據可證明之問題，均與證據能力評價無涉，辯護人以被告不願供出改造槍枝之友人年籍，故一度自白為由，據此爭執警詢及偵查中自白不具證據能力云云，並無理由，故認被告於警詢及偵查中之自白，仍得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5第1項、第2項亦有規定。除前開證據方法外，本案下述所引其餘被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，經本院提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為當事人已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。
三、另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令其辯認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。
貳、得心證之理由
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（偵卷第18、95至97頁、本院卷第109、168、170、171頁），核與在場目擊證人 謝瑀宸 於警詢、偵查中證述情節相符（偵卷第25、106頁），並有現場查獲及扣案物照片8張在卷可證（偵卷第51至55頁），復有具殺傷力仿BERETTA廠84型半自動手槍製造槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）扣案足資佐證。又上開槍枝經送內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法鑑驗結果，認送鑑手槍1枝(槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局106年6月7日刑鑑字第1060041380號鑑定書1份在卷可佐（偵卷第137至140頁）。
二、綜上，足認被告自白與事實相符，堪予採信。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。公訴意旨雖認被告係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，然此為被告所否認，且無積極證據足以證明，自無法遽認被告有製造槍枝之行為
(詳如後述)。又被告係犯非法持有槍枝罪，而持有槍枝為製造槍枝之低度行為，即屬起訴犯罪事實之一部減縮，核與刑事訴訟法第300條規定，指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，二者不同，是本件尚無變更起訴法條問題。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無故持有具殺傷力之改造槍枝，對於人身安全及社會秩序已有潛在危害性，應予非難，兼衡被告前因強盜案件而入監服刑，於104年10月14日假釋出監，竟於假釋期間，先於105年12月13日遭查獲另案持有具殺傷力之改造手槍，仍不知警惕，僅相隔4個月，再度持有本案具殺傷力之改造手槍，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院106年度訴字第422號判決書1份在卷可佐，可見被告對於刑事處遇反應能力較低，不宜量處低度刑，復考量被告並未同時持有子彈，所持有槍枝之時間較短，並無證據可認被告有將該槍枝做於其他犯罪目的使用，另被告犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
三、扣案改造手槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號），為具殺傷力之槍枝，屬違禁物，應依刑法第38條第
1項諭知沒收。
肆、不另為無罪之諭知
一、公訴意旨以被告於事實欄所載之時間，在網路上向真實姓名年籍不詳之賣家購得不具殺傷力之操作槍1枝後，將土造金屬槍管放置在上開操作槍上而製造之。而認被告就此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌云云。
二、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第156條第2項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
三、公訴意旨認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌，係以被告於警詢及偵訊時曾供稱有將購買之槍枝換裝土造金屬槍管之自白為主要論據。惟訊據被告堅決否認有何製造具有殺傷力之改造槍枝犯行，並辯稱：我買來的手槍，槍管沒有貫通，是後來我去朋友那邊坐，朋友拿我的槍枝去玩，我朋友那邊有已經貫通的金屬槍管，是我朋友換裝的，警詢時警察叫我把朋友交出來，我不想供出朋友，所以才會承認是我自己換裝等語，辯護人則為被告辯護稱：本案除被告之自白外，並未查扣改造槍枝之工具或有通聯紀錄等其他補強證據，無從佐證被告確有非法製造槍枝罪嫌等語。
四、經查：㈠被告於警詢時，面對警方詢問槍枝中槍管情況時，第一時間
先稱自身沒有換裝槍管，是朋友改的，面對警方追問友人年籍，被告始承認是自己換裝槍管，後又反問警方如果說是朋友改的，是否要說出朋友名字等節，此經本院勘驗被告警詢錄影光碟屬實，此有本院106年12月7日勘驗筆錄1份在卷可佐（本院卷第127至129頁），可認被告於警詢時對於扣案槍枝中之土造金屬槍管係由「何人」換裝乙節，自白前後不一，容有瑕疵。再查，被告於偵查中係自白於新北市三重區某日租套房內自行換裝金屬槍管等節（偵卷第96頁），然於本院審理中改稱：扣案之槍枝是在新北市土城區友人住處，由友人擅自改造等語（本院卷第171頁），其偵查中關於改造槍枝之自白亦與本院審理中所述不符，復查無其他改造槍枝之工具或其他積極證據，可資補強被告於警詢、偵查中關於有參與改造槍枝之自白真實性。自難僅憑被告前後不一致之供述，即認其確有製造改造手槍之犯行。
㈡綜上，依公訴人所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般
人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指製造改造手槍之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴意旨所指上開犯行，尚難就被告被訴製造改造手槍之事實形成有罪之確信，此部分本應諭知無罪，惟公訴意旨既認被告係犯製造改造手槍罪嫌，因此部分犯行與本院前開認定被告犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪間，具高低度吸收之實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張建偉偵查起訴，由檢察官方心瑜到庭執行公訴。
中華民國107年1月9日
刑事第十六庭審判長法官俞秀美
法官陳苑文法官蕭淳元上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官高智皇中華民國107年1月11日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。