裁判字號：最高行政法院93年判字第948號判決
裁判日期：民國93年07月22日
裁判案由：工商登記
最高行政法院判決九十三年度判字第九四八號
上訴人甲○○○○○○訴訟代理人 成介 之律師
盧國勳 律師被上訴人臺北縣政府代表人 林錫耀 右當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國九十一年二月十九日臺北高等行政法院九十年度訴字第二二三八號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人於原審起訴主張：查上訴人之建物原有用途，登記為「商場、遊樂場」，並非「兒童遊樂場」。次按建築法第七十三條執行要點規定，其Ｂ類一組下並無電子遊藝場之項目；Ｄ類一組下，亦無兒童遊樂場一類。又上訴人所持之建物使用登記項目，早在建築法第七十三條執行要點規定頒佈之前即取得登記，其登記項目，既為「商場、遊樂場」，衡其性質，應接近前揭執行要點Ｂ類之娛樂消費封閉或半封閉之場所。再上訴人係於原址申請變更營利事業登記，而非新設電子遊藝場。倘被上訴人認為原告之現址不能經營電子遊藝場，則被上訴人應撤銷上訴人之原有營利事業登記證，而非不准予變更。另上訴人自行蒐集臺北縣內業者之目前營業登記與建物使用登記狀況，多數業者，皆係電子遊藝場在「遊樂場」之建物使用登記處所營業。是被上訴人應受行政法上之平等原則與行政自我拘束原則之拘束，就相同之事件為相同之處理，並受合法之行政先例拘束。況建築法第七十三條執行要點，係在辦理變更使用執照登記時，新登記事項之登記方式。上訴人未變更使用用途，其使用登記即為合法。第查關於營業項目變更部分，經上訴人向主管機關經濟部商業司詢問，該司以經（八八）商七字第八八二一五六八八號號函復略以：「二、台端所有財發遊藝場之營業項目所載為：『太空艙、小飛俠．．．』，其所載之機種部分屬電子遊藝場業輔導管理規則所規範之電子遊戲機；而部分機種為未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，為前開管理規則明文排除者，先予敍明。三、次據貴商號設立登記日期為七十三年九月十九日，斯時教育部及本部均未接管電子遊藝場業務，對電子遊藝場及電子遊戲機均未有明確之規範，本案因貴商號登記之所營機種符合電子遊藝場及遊樂園之規定，請逕向臺北縣政府申請變更登記，依現行公司行號營業項目有關規定辦理。」，可知經濟部商業司認定原財發遊藝場之營業項目，確實屬電子遊藝場業輔導管理規則所規範之「電子遊戲機」；復依「電子遊藝場業輔導管理規則」第三條規定，本規則所稱電子遊藝場業，指設置「電子遊戲機」供不特定人益智娛樂之營利事業。是以，財發遊藝場之營業項目本為「電子遊藝場業輔導管理規則」所規範者，財發遊藝場即應逕依「電子遊藝場業輔導管理規則」第十八條之規定辦理變更營業項目之登記，並非屬新設或增加電子遊藝場之營業項目之情形。復按電子遊藝場業輔導管理規則第十條之內容，係在管理有關於申請「新設」電子遊藝場、遊藝場遷址，或各營利事業其營業項目中並無任何有關電子遊藝場之營業項目而欲增加電子遊藝場之營業項目登記時，所應適用之條文。此與上訴人所申請將本已含有屬於電子遊藝場營業項目而登記為「遊藝場」之原營利事業登記，「變更」為電子遊藝場之情形，實非相關等語，請求撤銷訴願決定及原處分。
二、被上訴人在原審答辯則以：（一）關於營業項目變更部分：查「財發遊藝場」原登記營業項目為太空艙、小飛俠、老爺車、小恐龍、小飛機、摩托車、打空戰、雷射槍、打地鼠等機具遊樂業務且已載明「經營機種範圍應以不得有映像管、電腦板（軟體部分）機組件裝置之電動玩具、以及不得有賭博性或色情畫面之機具、如奬品或金錢而涉及賭博行為，應依法予以取締」，查該遊藝場自七十三年間核准營利事業登記遊樂業務後，迄八十七年未辦理任何變更。次按教育部於七十九年十二月十日訂定「遊藝場業輔導管理規則」第三條規定將遊藝場業之經營種類分為四類，其中包括「電動玩具類」；同規則第十三條規定，電動玩具業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所。是上訴人遊藝場所陳營業項目中之「老爺車、小飛機等機具遊藝業務」係供兒童遊樂之機具且非屬有映像管、電腦板（軟體部分）機組件裝置之電動玩具。易言之，該遊藝場自政府訂定該行業之管理法令規章即非屬「電子遊藝場」。嗣經濟部八十六年七月九日修正「遊藝場業輔導管理規則」，並更名為「電子藝場業輔導管理規則」，其中第二條之主管機關改為經濟部，該管理規則第十條第一項規定：「電子遊藝場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊藝場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請下列事項之登記，並由直轄市、縣（市）主管機關核發營利事業登記證及營業級別證：一、營業級別。二、機具類別。三、營業場所管理人。四、營業場所之地址。」，是該遊藝場於八十七年八月間申請經營電子遊藝場業，自當依該管理規則規定辦理。（二）關於建築物使用執照部分：按經濟部修頒之「電子遊藝場業輔導管理規則」第七條規定：「電子遊藝場業申請設立時，其營業場所應符合下列規定：二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定」。查「財發遊藝場」係坐落臺北縣新莊市○○路○號一樓十八號，建築物用途為兒童遊樂場，依內政部八十五年八月訂定之建築法第七十三條執行要點規定，兒童遊樂場歸屬Ｄ類一組，電子遊藝場歸屬Ｂ類一組，建築物使用用途為兒童遊樂場不得登記為電子遊藝場業使用等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：按「電子遊藝場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊藝場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請下列事項之登記，並由直轄市、縣（市）主管機關核發營利事業登記證及營業級別證：一、營業級別。二、機具類別。三、營業場所管理人。四、營業場所之地址。」，行為時電子遊藝場業輔導管理規則第十條第一項定有明文。又按「電子遊藝場業申請設立時，其營業場所應符合下列規定：二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定」，復為行為時電子遊藝場業輔導管理規則」第七條所規定。查上訴人係於八十七年八月二十九日申請變更營利事業營業項目為電子遊藝場，而遊藝場業輔導管理規則於八十六年七月九日修正，並更名為「電子遊藝場業輔導管理規則」，上訴人自應依修正後之管理規則第十條第一項規定申辦營利事業登記及相關營業項目登記，第以本件上訴人係申請變更登記負責人、商號名稱、營業項目三項，其中營業項目固申請變更登記為電子遊藝場業（限制級），惟並未就其營業級別、機具類別、營業場所管理人等項申辦，此觀臺北縣政府營利事業統一發證變更登記申請書即明，是上訴人未依規定申請電子遊藝場業營利事業登記，至為顯然。故被上訴人以上訴人未依七十九年教育部所定遊藝場業輔導管理規則第十八條規定辦理電玩營業許可，亦非經濟部八十六年七月九日修正並更名之電子遊藝場業輔導管理規則所規範之電子遊藝場業，而予以撤銷上訴人營利事業變更登記，尚非無據。況財發遊藝場所坐落之臺北縣新莊市○○路○號一樓十八號營業場所，該建築物第一層原有用途為商場遊樂場，有建物使用執照影本在卷可佐，依內政部八十五年八月訂定之建築法第七十三條執行要點規定，商場為Ｂ２或Ｇ３類組，遊樂場屬Ｄ１類組，而電子遊藝場則屬Ｂ１類組，因建築技術檢查項目等之不同，是上訴人本不得將歸屬Ｂ２或Ｇ３類組或Ｄ１類組之建物供Ｂ１類組使用，故被上訴人以本件建築物使用用途為遊樂場，自不得登記為電子遊藝場業使用，因將訴願決定及原處分予以維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。
四、上訴論旨除執前詞外，並以：本件爭點在於上訴人之營利事業登記證應繳回否乙節，惟揆諸九十一年修正並公布施行之商業登記法第十三條及第十七條規定，業已刪除營利事業登記證制度，是原處分應為無效，自應撤銷之。又上開法規既於原審判決前修正，則於本件應有其適用，原審未察及此，則有違背法令之嫌。另原審判決未載明原處分命上訴人應繳回營利事業登記證之法規依據，亦有判決不備理由之違誤。
五、本院經查：㈠本件上訴人八十七年八月二十九日申請變更營利事業登記前商號名稱為財發遊藝場，營業項目為太空艙、小飛俠、老爺車、小恐龍、小飛機、摩托車、打空戰、雷射槍、打地鼠等機具遊樂業務，且限制經營機種範圍應以不得有映像管、電腦板（軟體部分）機組件裝置之電動玩具、以及不得有賭博性或色情畫面之機具、如獎品或金錢而涉及賭博行為時、應依法予以取締。該財發遊藝場自七十三年間核准營利事業登記遊樂業務後，迄八十七年八月二十九日前未辦理任何變更。㈡教育部於七十九年十二月十日訂定「遊藝場業輔導管理規則」，嗣經經濟部於八十六年七月九日修正「遊藝場業輔導管理規則」，更名為「電子遊藝場業輔導管理規則」。因政府於八十九年二月三日制定公布電子遊戲場業管理條例，故該電子遊藝場業輔導管理規則於八十九年七月十九日廢止。按來來電子遊藝場變更營利事業登記前商號名稱為財發遊藝場，其營業項目中之「老爺車、小飛機等機具遊藝業務」係供兒童遊樂之機具且非屬有映像管、電腦板（軟體部分）機組件裝置之電動玩具，在教育部訂定「遊藝場業輔導管理規則」後，該遊藝場非屬該規則第三條所稱「電動玩具類」，亦即非屬「電子遊戲場業」。上訴人於八十七年八月二十九日向被上訴人申請變更登記負責人、商號名稱、營業項目三項，自應適用當時有效之「電子遊藝場業輔導管理規則」第十條第一項規定申辦營利事業登記及相關營業項目登記。上訴人營業項目雖申請變更登記為電子遊藝場業（限制級），惟未就營業級別、機具類別、營業場所管理人等項申辦，其未依規定申請電子遊藝場業營利事業登記甚明，上訴意旨所稱其不必依電子遊藝場業輔導管理規則第十條第一項規定申請之詞，尚不足採。㈢商業登記法雖於九十一年二月六日修正刪除第二十條統一登記之規定，但施行日期尚未經行政院公布；而且商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業，為該法第三條所明定。本件上訴人來來電子遊藝場前身之財發遊藝場坐落臺北縣新莊市○○路○號一樓十八號營業場所，該建築物第一層原有用途為商場遊樂場，依內政部八十五年八月訂定之建築法第七十三條執行要點規定，商場為Ｂ２或Ｇ３類組，遊樂場屬Ｄ１類組，而電子遊藝場則屬Ｂ１類組，因建築技術檢查項目等之不同，上訴人不得將歸屬Ｂ２或Ｇ３類組或Ｄ１類組之建物供Ｂ１類組使用。本件建築物使用用途為遊樂場，自不得登記為電子遊藝場使用。㈣上訴人於八十七年八月二十九日向被上訴人申請營利事業變更登記，被上訴人於八十七年九月二十五日以北縣商聯甲字第○一六一一八號臺北縣政府營利事業登記證准予變更登記，嗣經被上訴人清查電子遊藝場業時，發現上訴人未依當時電子遊藝場業輔導管理規則第十條第一項辦理，被上訴人重為處分以八十九年五月十一日八九北府建登字第○八三七二○號函請上訴人繳回北縣商聯甲字第○一六一一八號營利事業變更登記證，以便更正營業項目及商號名稱，依前說明，於法尚無不合。㈤原判決對於上訴人主張各點何以不採，已詳加論述，認事用法均妥適，並無違反信賴保護原則及平等原則之情事，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，經核為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十二日
最高行政法院第五庭
審判長法官趙永康
法官蔡進田法官黃璽君法官鄭淑貞法官黃合文右正本證明與原本無異
法院書記官蘇金全中華民國九十三年七月二十二日