裁判字號：最高法院100年台非字第290號刑事判決
裁判日期：民國100年09月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台非字第二九○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 黃俊憲 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十九年十二月二十九日第一審確定簡易判決（九十九年度桃簡字第三○二四號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度毒偵字第五二○一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃俊憲施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條分別定有明文。再二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；同條第三項並規定其假釋期間（殘餘刑期）亦合併計算之。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成（有最高法院八十九年度台非字第二五號、九十四年度台非字第二七二號判決可資參照）。二、經查，原審以被告黃俊憲基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國九十九年八月二十五日下午四時二十分許，在桃園縣蘆竹鄉之某友人住處內，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，認被告犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，判決被告『累犯』，處有期徒刑七月（如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日），並於一○○年二月七日確定。惟查，原審以被告曾於九十四年間因犯施用毒品案件，經台灣桃園地方法院（下稱桃院）以九十三年度訴字第一五六五號判決判處有期徒刑十一月、六月，應執行有期徒刑一年二月確定，於九十五年八月三十一日縮刑期滿執行完畢，而認被告於本件構成累犯，然被告：㈠於九十年間因連續施用第一、二級毒品案件，經桃院以九十三年度訴字第一五六五號判決分別判處有期徒刑十一月、六月，應執行有期徒刑一年二月確定；㈡於同年間，另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經桃院以九十七年度訴字第四○二號判決判處有期徒刑一年四月，併科罰金新台幣（下同）五萬元，減刑為有期徒刑八月，併科罰金二萬五千元確定，有期徒刑部分並與前揭㈠之罪刑經桃院以九十八年度聲字第三七一一號裁定應執行有期徒刑一年八月確定〔編號㈠之有期徒刑雖在未裁定前已先執行，然因嗣後合併他罪定應執行刑結果，僅扣除已執行之有期徒刑部分，而不能認為已執行完畢〕；㈢另於九十八年間因施用第一級毒品案件，經桃院以九十六年度審訴字第九二五號判決分別判處有期徒刑九月、九月，應執行有期徒刑一年三月確定；㈣於九十六年間再因施用第二級毒品案件，經桃院以九十六年度桃簡字第三二二九號判決判處有期徒刑三月確定；㈤九十六年間又因施用第
一、二級毒品案件，經桃院以九十七年度審訴字第三六八號判決分別判處有期徒刑九月、九月，應執行有期徒刑十一月確定；上開㈢至㈤之罪刑嗣經桃院以九十八年度聲字第三七一○號裁定應執行有期徒刑二年四月確定，與前揭應執行有期徒刑一年八月之刑期接續執行，於九十九年六月十五日縮短刑期假釋，其保護管束期間本應於一○○年一月二十日期滿，惟再接續執行罰金二萬五千元易服勞役之刑，故其乃至九十九年七月九日出監，保護管束期間應順延至一○○年二月十三日期滿，惟上開㈠、㈡之罪刑後再經桃院以一○○度聲減字第二二號裁定定應執行有期徒刑一年三月確定，故其保護管束期間應自九十九年二月九日起至九十九年九月十三日止，本件被告假釋後經撤銷，此有法務部一○○年三月二十九日法授矯教字第1000106028號函附及法務部矯正署撤銷假釋報告表在卷可稽，故原審所認構成累犯之九十九年度訴字第一五六五號所處罪刑並未執行完畢，而無從依累犯規定加重其刑，揆諸首開說明，原審判決自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經判決確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按，刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算（刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項參照）。亦即，在二以上徒刑併合執行之情形而經假釋出監者，因假釋所定最低應執行之期間應合併計算，則其所餘刑期，亦應合併計算之；必於該期間內未經撤銷假釋，該合併執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。本件原確定判決以被告黃俊憲前因施用第一級毒品、第二級毒品，經桃院以九十三年度訴字第一五六五號各判處有期徒刑十一月、六月，應執行有期徒刑一年二月確定（下稱甲案），於九十五年八月三十一日縮刑期滿執行完畢；被告於執行完畢後五年內，即九十九年八月二十五日下午四時二十分前之九十六小時內之某時，再犯有期徒刑以上之本案之罪，為累犯。然被告另因下列各案，經桃院先後論處罪刑確定：㈠、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，以九十七年度訴字第四○二號判處有期徒刑一年四月，併科罰金五萬元，減刑為有期徒刑八月，併科罰金二萬五千元（下稱乙案）；㈡、施用第一級毒品案件，以九十六年度審訴第九二五號分別判處有期徒刑九月、九月，應執行有期徒刑一年三月（下稱丙案）；㈢、施用第二級毒品案件，以九十六年度桃簡字第三二二九號判處有期徒刑三月（下稱丁案）；㈣、施用第一、二級毒品案件，以九十七年度審訴字第三六八號分別判處有期徒刑九月、九月，應執行有期徒刑十一月（下稱戊案）。且甲案與乙案之有期徒刑部分，先經桃院於九十八年九月三十日以九十八年度聲字第三七一一號裁定應執行有期徒刑一年八月，同年十月十九日確定；其後同法院更於一○○年五月三十日以一○○年度聲減字第二二號，就甲案二罪裁定各減為有期徒刑五月又十五日及三月後，並與乙案有期徒刑部分，定應執行刑為有期徒刑一年三月。而丙、丁、戊案各罪，亦經桃院於九十八年九月二十八日以九十八年度聲字第三七一○號裁定應執行有期徒刑二年四月，同年十月二日確定，並與前揭應執行有期徒刑一年八月（或一年三月）之刑期合併執行。迨至九十九年六月十五日縮短刑期假釋（惟因接續執行罰金二萬五千元易服勞役之刑，實際上至同年七月九日始出監）。詎被告因於假釋保護管束期間內再犯本案之罪，經法務部撤銷假釋，前述有期徒刑一年三月及二年四月之執行刑，尚餘殘刑二月五日未執行。有桃院相關判決、裁定、被告之前案紀錄表、檢察官之執行指揮書、法務部一○○年三月二十九日法授矯教字第1000106028號函暨所附「法務部矯正署撤銷假釋報告表」、法務部矯正署桃園監獄一○○年七月一日桃監教字0000000000號函、同監獄一○○年七月二十五日桃監教字0000000000號函在卷可稽。亦即甲案之刑期，形式上雖已先於九十五年八月三十一日縮刑期滿執行完畢。然因合併乙案定應執行刑結果，僅扣除已執行部分，而不能認為已執行完畢。且上述一年三月及二年四月之執行刑，因合併執行，應合併計算假釋後所餘刑期，以及假釋被撤銷之結果，尚有殘刑，自屬未執行完畢。則被告於九十九年八月二十五日下午四時二十分採尿時起回溯九十六小時內之某時施用第二級毒品甲基安非他命之本案犯罪時，甲案犯罪並未執行完畢，依首開說明，應不構成累犯。原審未及調查，誤甲案已於九十五年八月三十一日縮刑期滿執行完畢，進而以被告係於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本案施用第二級毒品罪，合乎累犯之要件，而適用毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項，論被告以施用第二級毒品罪，並依刑法第四十七條規定，以累犯加重其刑，量處有期徒刑六月，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷改判，諭知如主文第二項所示之刑及易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第四十一條第一項，判決如主文。
中華民國一○○年九月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月四日
v附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。