最高法院99年度台上字第7660號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第7660號刑事判決

裁判日期：民國99年12月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第七六六０號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告睡民華
洪有智上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年九月七日第二審判決（九十八年度上訴字第二六五二、二六六三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第九五三一、一０四七五號，追加起訴案號：九十八年度偵字第一二二九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決附表一編號２關於洪有智被訴販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分原判決以公訴意旨略以：被告洪有智意圖營利，於民國九十八年三月底至四月初某日，在台中縣○里鄉○村路旁之公園，以新台幣（下同）五百元之價格，販賣第一級毒品海洛因予 詹國雄 等情，認犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判諭知洪有智無罪，固非無見。
惟查：證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。本件洪有智於警詢及偵查中供承：曾於九十八年三月底至四月初某日，於台中縣后里鄉之中社花市，以五百元之價格，售予綽號「狗蛋」海洛因等語明確，核與證人詹國雄於偵查中證稱：其綽號為「狗蛋」，曾於上開時間，撥打門號0000000000號行動電話，與洪有智約在台中縣后里鄉之中社花市，交易五百元之海洛因等語相符（九十八年度偵字第一０四七五號卷第一五頁反面。九十八年度偵字第九五三一號卷第三六、六頁）。其等二人就買賣海洛因之相關供述，俱相符合。則洪有智之自白，何以不足以採信；詹國雄之證詞何以不足以充分擔保洪有智自白之真實，原審未細加推求、詳加說明，遽以洪有智事後否認犯行，及詹國雄事後所證： 伊有 向洪有智要毒品但未付錢等翻異之詞，而全盤否定洪有智、詹國雄兩人前開陳述之可信性；其證據之斟酌取捨，是否妥適，非無研求之餘地，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，尚非無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回上訴（睡民華及洪有智其餘諭知無罪）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、證人于鴻龍於偵查中證稱：伊於九十八年二月中旬，撥打 劉志明 的0000000000號行動電話，卻由綽號「黑皮」之睡民華接聽，雙方約在台中縣○里鄉○村路旁的公園，以一千元購買毒品。證人 葉志平 於警詢及偵、審中亦證述：伊於九十八年一月中旬十五時許，撥打0000000000號行動電話，向睡民華購買一千元之海洛因一小包。洪有智於警詢、偵、審中亦證稱：伊於九十八年三月二十四日十三時許，在台中縣后里火車站前向「黑皮」購買五百元之海洛因等語，核與睡民華於偵查中供認：九十八年二月之前有使用0000000000號行動電話，之後交予劉志明使用等語相符。原審亦認洪有智於九十八年三月二十四日，有以0000000000號行動電話與0000000000號行動電話通話，而留有通話紀錄，足證睡民華確有販賣海洛因予于鴻龍、葉志平、洪有智，事證明確，原審未察，遽為睡民華無罪之認定，自非允當。㈡、原審以詹國雄、 林忠震 所指：洪有智販賣海洛因所駕駛之2005－WG喜美藍紫色自用小客車，係洪有智前妻蔡叔娥於九十八年三月十二日購買並領照，洪有智不可能於領照前之同年二月間，或同年二月到四月初，駕駛該車販賣海洛因，認詹國雄、林忠震所指與事實不符，不足為洪有智犯罪之事證。但於審理中未提示上開證據，予當事人辨識之機會，其所踐行之訴訟程序，自屬違背法令。又上開自小客車領照前，非無可能先行駕駛使用車輛，原審就此未為調查，同有未洽。㈢、洪有智於九十八年三月二十四日為警查獲後，即開車載送劉志明四處販毒，並協助接聽0000000000號行動電話，為劉志明所是認，參以證人 張櫻鐘 於警訊中證稱：伊先後於九十八年三月二十五日十二時許，九十八年三月二十九日九時許及、九十八年四月一日十一時許，以0000000000號行動電話，向綽號「 洪猴 」男子購買安非他命各一小包，益證洪有智以0000000000號行動電話販賣毒品，原審未察，遽為洪有智此等部分無罪之諭知，自非有當等語。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告睡民華意圖營利，於㈠、九十八年二月十日十二時二十二分許，在台中縣○里鄉○村路旁之公園，販賣一千元之海洛因毒品予于鴻龍。㈡、於九十八年一月中旬，在台中縣○里鄉○○路廣成巷之路邊，販賣一千元之海洛因毒品予葉志平。㈢、另於九十八年三月二十四日十三時三十分許，在台中縣后里火車站附近，販賣五百元之海洛因毒品予洪有智。洪有智亦基於前開營利之意圖，於㈠、九十八年二月間某日，在台中縣后里鄉上后里公園駕駛其所有車牌0000－00喜美牌藍紫色小客車，以五百元之價格，販賣海洛因一包予詹國雄。㈡、又於九十八年四月間某日，在台中縣○里鄉○里路之附近公園，駕駛同一交通工具，販賣海洛因一包予林忠震，認睡民華涉犯毒品危害防制條例第四條第一項等之販賣第一級毒品計三罪，洪有智犯有同條項罪計二罪嫌。但睡民華、洪有智均否認有前開犯行，原審經調查結果，以證人于鴻龍、葉志平、洪有智固指明睡民華有販賣海洛因等情，但欠缺他項證據足資補強。至於睡民華與于鴻龍、葉志平之通聯紀錄，僅能證明彼此間有通話情形，並無通話內容，尚不足以證明睡民華有販賣海洛因之事實。證人劉志明雖證稱：睡民華可能於伊不在家時接聽電話，而有販賣海洛因等語。但劉志明未親歷其境，所言上情，屬臆測之詞，為無證據能力。至睡民華雖證稱：曾目睹洪有智在林忠震住家附近，由車窗遞出毒品予林忠震，林忠震並交付一千元予洪有智，當時劉志明亦在車上等語，但事後已翻異前供，並謂伊與洪有智曾因借款糾紛，而為不實之指證，且所指林忠震並交付一千元予洪有智，核與林忠震所稱：向洪有智購買五百元之海洛因之情不符；並參酌劉志明證稱：洪有智九十八年三月間就跟隨在側，有可能將伊寄放之毒品私下販賣等臆測之詞，均不足採為洪有智不利之證據，此外，又無其他積極證據足以證明睡民華、洪有智有上開犯行，因而撤銷第一審關於睡民華九十八年二月十日販賣海洛因予于鴻龍部分之科刑判決，改判諭知睡民華此部分無罪，另維持第一審關於睡民華販賣海洛因予葉志平、洪有智，及洪有智販賣海洛因予詹國雄、林忠震部分之無罪判決，並駁回檢察官該等部分在第二審之上訴，已敘明其論斷之憑據與理由。按證據之取捨與證據之證明力之判斷，均屬事實審法院之職權；其裁量、判斷，苟不悖經驗法則或論理法則，又於判決內論述其判斷取捨之理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。本件原審已敘明證人之單方指訴，不足為論罪之依據等情甚詳；而購車者於領照後，始得使用該車為常，而於領照前使用為例外，但檢察官就此例外之用車情形未盡舉證責任，自難認有上開例外之情形。原審認洪有智不可能於九十八年三月十二日前駕駛2005－WG喜美藍紫色自用小客車販賣海洛因，其證據之取捨、判斷，尚難指為違法。而詹國雄、林忠震之上開供述，既不得據為洪有智販賣海洛因之證據，則原審於審理中未提示上開證言，予洪有智辯解機會之訴訟程序瑕疵，顯然於判決無影響，不得為上訴第三審之理由。至證人張櫻鐘固指證：伊先後三次打0000000000號行動電話，向綽號「洪猴」之男子購買安非他命等情，僅止於「洪猴」是否另有販賣安非他命予張櫻鐘，尚不足以推論洪有智之販賣海洛因犯行。檢察官上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項為任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此等部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年十二月九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官謝靜恒法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月十三日
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