臺灣高雄地方法院95年度訴字第2613號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2613號刑事判決

裁判日期：民國95年12月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2613號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
樓選任辯護人林樹根律師
邱麗妃 律師 莊雯琇 律師被告戊○○
號(義務辯護人 楊櫻花 律師被告甲○○義務辯護人 王建元 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第14368號、第14209號、第17384號、第17386號），本院判決如下：
主文乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾肆年，扣案之海洛因參拾玖包（共計淨重貳拾捌點壹陸公克）、小型電子秤壹臺、注射針筒拾支、黃色塑膠鏟子壹支、潤喉糖圓形鐵盒子壹個、玻璃球壹個均沒收銷燬。扣案之行動電話肆具（分別為NOKIA廠牌序號000000000000000號、MOTOROLA廠牌序號00000000000000
0號、NOKIA廠牌序號000000000000000號及OKWAP廠牌序號000000000000000號）、零號夾鍊袋壹大包、二號夾鍊袋壹包均沒收。販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
戊○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾參年，扣案之海洛因參拾玖包（共計淨重貳拾捌點壹陸公克）、小型電子秤壹臺、注射針筒拾支、黃色塑膠鏟子壹支、潤喉糖圓形鐵盒子壹個、玻璃球壹個均沒收銷燬。扣案之行動電話肆具（分別為NOKIA廠牌序號000000000000000號、MOTOROLA廠牌序號00000000000000
0號、NOKIA廠牌序號000000000000000號及OKWAP廠牌序號000000000000000號）、零號夾鍊袋壹大包、二號夾鍊袋壹包均沒收。販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年，扣案之海洛因壹包（淨重零點壹貳公克）沒收銷燬，販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑拾伍年，扣案之海洛因壹包（淨重零點壹貳公克）沒收銷燬，販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前因懲治盜匪條例案件，經本院於民國81年1月10日以80訴字2531號判處有期徒刑8年確定，復因殺人案件於81年5月7日經最高法院判處有期徒刑15年確定，經本院以82年度聲字第42號裁定應執行有期徒刑20年，執行至於88年10月26日假釋付保護管束，現仍於保護管束中。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定第一級毒品，不得販賣，竟仍與其女友戊○○共同意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，由乙○○負責分裝海洛因，由戊○○以0000000000、0000000000號門號與乙○○所使用之0000000000號門號聯絡分裝及販賣毒品之相關事宜，另戊○○並以所持用之0000000000之行動電話門號作為與購買毒品者之聯絡工具，負責對外接洽及交付毒品等事宜，而連續於：１、95年5月25日中午，在高雄市○○路丹丹漢堡前，以新臺幣（下同）2千元對價，販賣海洛因1包（重量不詳）予丁○○。２、同年月27日中午，在高雄市○○路丹丹漢堡前，與丁○○相約交易，但因丁○○未帶現金改向戊○○要求轉讓，惟戊○○並未同意而未交付。嗣經東部地區巡防局台東機動查緝隊持拘票於上開時、地當場查獲，並扣得在戊○○之胸罩內藏放之海洛因9小包（共計淨重2.63公克）及置有0000000000、0000000000號門號之行動電話2具（分別為NOKIA廠牌序號000000000000000號、MOTOROLA廠牌序號000000000000000號），另在丁○○身上扣得前開於5月25日向戊○○購買尚未使用完畢之第一級毒品海洛因1小包（毛重0.54公克）及置有0000000000號門號之行動電話1具。又東部地區巡防局台東機動查緝隊及相關查緝單位因情況急迫，為避免海洛因遭隱匿、滅失，經檢察官同意後，循線於同日上午11時30分許，至戊○○在高雄市○鎮區○○路○○○號2B室逕行搜索並拘提乙○○，當場查獲乙○○與戊○○共同持有之注射針筒2支、注射束帶1條（以上物品置於床頭旁紙箱內）、小型電子磅秤1台、吸管製小鏟子1支、安非他命吸食球1個、海洛因26包（毛重
15.7公克）（以上物品置放於敞開之手提袋內）、O號夾鍊袋1大包、2號夾鍊袋1包、珍寶葡萄糖1盒、海洛因包
3大包（毛重20.3公克，置放於念慈庵枇杷潤喉糖鐵盒內）、海洛因1包（毛重0.3公克，置放於床上，上開30包海洛因共計淨重25.53公克）及置有0000000000及00000000000號門號之行動電話2具（分別為NOKIA廠牌序號000000000000000號、OKWAP廠牌序號000000000000000號）。
二、甲○○於85年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院以85年訴字第441號判處有期徒刑3年10月，再經臺灣高等法院高雄分院以85年上訴字第663號定駁回上訴而確定，因甲○○假釋後復遭撤銷假釋，上開徒刑至93年8月11日方縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第
2條第2項第1款明定第一級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，連續於：１、95年5月初某日，在高雄市○○路丹丹漢堡前，以1000元之對價，販賣海洛因1包（重量不詳）予丁○○施用。２、同年月初某日晚間6時許，在高雄市○鎮區○○○街與隆昌街口，以
500元代價，販賣海洛因1包（重量不詳）與庚○○施用。
３、同年月19日中午12時45分，在高雄市○鎮區○○○街與隆昌街口（全聯福利社旁巷子），欲以900元代價，販賣海洛因1包予庚○○，惟尚未交付時，即經東部地區巡防局台東機動查緝隊持拘票於上開時、地當場查獲欲騎車逃逸之甲○○，並扣得待售之海洛因1包（淨重0.12公克）。
三、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定第一級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於95年5月2日12時許，在高雄市○鎮區○○○街與隆昌街口，無償提供不詳數量之海洛因予庚○○1次。
四、案經海岸巡防總局東部地區巡防局及高雄縣政府警察局、高雄市政府警察局前鎮分局、行政院海岸巡防署（下稱海巡署）81、82、83大隊、第15海巡隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之審酌：
(一)按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。本件證人庚○○、丁○○於警詢中之供述，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，惟被告及其辯護人等於本院調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述係執法機關依法定程序詢問而做成，並無何違法不當之處，亦無不足採信之情況，認以之做為證據，應屬適當，該等陳述應有證據能力。
(二)證人庚○○、丁○○於偵訊中之證詞，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，本不得做為證據，惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
159條之1第2項定有明文。本院審酌上開陳述均係在檢察官前所做成，並均有具結擔保其陳述之正確性，並無何顯不可信之情況，依前開法條意旨，自得做為證據。
(三)被告戊○○主張證人丁○○作證中檢察官請被告戊○○出庭供證人丁○○指認時，竟命被告戊○○面對牆壁蹲著，態度不佳，足以使證人丁○○心生恐懼，致其證言無任意性，不具證據能力。及證人丁○○陳述前檢察官並未告知拒絕證言權，且當時證人丁○○毒癮發作精神狀況不佳，其證言顯不可信，認其證言不具證據能力。然查：刑事訴訟法為保障被告人權，落實無罪推定之原則，明文規定被告有緘默權，於受訊問時可保持緘默，無需違背自己之意思而為陳述。又為追求刑事訴訟發現真實之目的，乃立法明定國民有作證之義務，於刑事訴訟程序為證人時必須陳述其見聞。然在證人自己有犯罪時，兩者即發生衝突，為避免強迫證人陳述自己犯罪之事實，乃有拒絕證言權之設，其法理實與被告之緘默權相通。由上所述，可知證人之拒絕證言權係在保護該證人本身，以免強迫其自證己罪，並非保護案件之被告。故縱未告知拒絕證言權，應僅係對證人本身不能發生效力，亦即不能以該證言證明證人本身犯罪，對於該案件之被告，自仍有證據能力。是本件檢察官未告知證人丁○○拒絕證言權，尚不影響其證言於本案之證據能力。又檢察官開始訊問證人丁○○時，丁○○曾自稱可以作證，且檢察官訊問時，其仍能針對檢察官之問題回答，並非意識不清胡言亂語，本院觀察其應訊之神情，亦無明顯倦怠、頻打呵欠等情形，更無毒癮發作時身受巨大痛苦、涕淚橫流等情狀，檢察官訊問證人丁○○時，亦無以強暴、脅迫等不正方法取供，業經本院當庭勘驗偵訊錄影光碟屬實（見本院95年11月22日審判筆錄第11頁以下），被告戊○○主張證人丁○○因毒品發作精神不佳，其證言顯不可信而無證據能力，並不足採。被告戊○○又稱檢察官對待其態度惡劣，致證人丁○○陳述無任意性，然檢察官並未對證人丁○○為不正取供，而檢察官對待被告之態度，與證人之證言並無關連，此主張顯不足採。
(四)本院卷二所附通訊監察譯文，係司法警察於執行通訊監察時，依現譯方式或錄音後再播放內容之方式，就其所親耳聽聞受監察對象與他人間通訊內容所為之書面紀錄，屬於通訊監察譯文製作者於審判外之書面陳述，依前開法文規定，原則上應不得作為證據。然被告及其辯護人於本院調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述係執法機關依法定程序詢問而做成，並無何違法不當之處，亦無不足採信之情況，認以之做為證據，應屬適當，該等陳述應有證據能力。被告甲○○雖稱0000000000號行動電話並無通訊監察書，該電話之監聽譯文無證據能力，然該電話業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年雄檢博張監字第001012號通訊監察書核准通訊監察，有該通訊監察書影本附卷可稽（置於公文封中），因該通訊監察書為機密故未予辯護人閱卷，被告此部辯解應係誤會，並不足採。
(五)按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，分別為刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定明定。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第
159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於同法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第
158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。而高雄市立凱旋醫院係本院囑託鑑定之機關，法務部調查局則業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「毒品種類、成份之鑑定」鑑定項目之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照），故高雄市立凱旋醫院就本件扣案物品是否呈毒品反應及法務部調查局就扣案毒品成分所為鑑定結果之書面報告（高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第2850號濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局調科壹字第220023622、000000000、000000000號等鑑定通知書），揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第158條之3及同法第159條第1項之限制，自得作為證據，核先敘明。
二、訊據被告乙○○、戊○○固坦承渠等為男女朋友，有時會住在上開瑞隆路之套房，上開行動電話門號確為渠等所持用，然均矢口否認有何販賣毒品之犯行，被告乙○○辯稱：並無與他人交易毒品，與戊○○之對話中提及其所包裝之物均為茶葉，並非毒品云云，被告戊○○則辯稱：95年5月27日被查獲當日並未販賣海洛因，且其與被告乙○○偶爾會販售茶葉，與乙○○對話中提到之物品為茶葉云云，惟查：
(一)被告戊○○於95年5月25日中午，在高雄市○○路丹丹漢堡前，以新臺幣2千元對價，販賣海洛因1包（重量不詳）予丁○○。又於同月27日與丁○○在電話中約定販賣毒品與丁○○，並約在丹丹漢堡店交付毒品，然丁○○因身上金錢不足，改請求被告戊○○無償轉讓，為被告戊○○拒絕致販賣未遂等情，業據證人丁○○於偵訊中證述明確（見高雄地方法院檢察署95年度偵字第14368號卷宗第5頁以下）。其於警詢亦陳述其於同年5月27日被查獲時身上攜帶之毒品係以2000元之代價向被告戊○○購得（見高雄縣政府警察局高縣景刑偵一緝字第0960080977號卷宗第27頁）。且被告戊○○
5月27日當天原欲交付海洛因與丁○○，但最後沒交付等情，被告戊○○於偵訊中自承無訛（見同上偵卷第7頁），並有警方當場查扣之海洛因9包，法務部調查局調科壹字第220023622號鑑定通知書可資佐證（見同上偵卷第111頁），若被告戊○○與證人丁○○原本之約定係無償轉讓，兩人既已依約見面，被告戊○○又特意攜帶多達9包海洛因前往，自無不交付之理，足見證人丁○○前開與被告戊○○齡約定販賣，但因無足夠現金而作罷之證詞，應屬可信。再參諸證人丁○○曾於5月23日晚間6時12分以其持用之0000000000號行動電話撥打被告戊000000000000號行動電話，並向被告戊○○稱：你用「四」給我，我有1400，明天再跟陳大哥拿給你等語，其意義為要求被告戊○○販售毒品海洛因，有通訊監察譯文（附於本院卷二95年11月22日審判筆錄之前）及證人丁○○於警詢之證言（見證人丁○○同上警詢筆錄）可資參照，足見被告戊○○為證人丁○○購買毒品來源之一。被告戊○○上開販賣第一級毒品海洛因及販賣未遂之犯行，均堪認定。被告戊○○雖辯稱95年5月27日查獲當日並未答應將海洛因交付證人丁○○，於電話中並未約定販賣海洛因，亦無在5月25日販賣海洛因與證人丁○○云云。然若非原本之約定係販賣，為何當日攜帶9包海洛因前往卻不交付？此亦難以自圓其說。又其5月25日之犯行事證明確，已如前述，其辯稱並未販賣云云，與前開證據均不相適，尚難採信。
(二)證人丁○○於本院95年11月22日審理程序中亦翻異前詞，改稱並未與被告戊○○交易毒品云云，然查：
１．其於辯護人主詰問時證稱：「（辯護人楊問：你是否可以說明當時情形？）那天早上我打電話給葉，說我人不舒服，他要我過去給他看看，後來警察就過來了。...（辯護人楊問：你們到丹丹漢堡時有無說到毒品海洛因的事情？）沒有。（辯護人楊問：你身上之海洛因之來源為何？）我和我朋友拿的。（辯護人楊問：（提示95年5月27日之偵訊筆錄）當時為何和檢察官所稱和今日所述不同？）警方問我是不是要和她買，我說我身上沒有錢，要還他錢，我約他是要還他錢，而警方誤認說我要和她買，那天他們一直問我說是不是要和他買。」等語，然其就95年5月27日為何與被告戊○○相約乙節，先稱生病去給他看，旋即改稱要還他錢，訊問不過短短十數分鐘，證人丁○○之證詞已自相矛盾。且被告戊○○並非醫護人員，生病不在家休養還要出門給被告戊○○看？又證人丁○○自稱身上沒有錢，又如何能約被告戊○○還錢？其證詞顯有可疑之處。
２．證人丁○○於檢察官反詰問時又證稱：「（檢察官問：95年
5月27日於警詢製作筆錄是否看過？）有。...（檢察官問：你當天於檢察官訊問時，精神情形如何？）狀態不是很好，因為我在提藥（毒癮發作）。（檢察官問：檢察官訊問時是否先確認你是否可以接受訊問？）有。（檢察官問：你回答如何？）我說可以。...（檢察官問：（請求提示...通訊監察譯文）你是否用你的0000000000手機打電話給戊○○，要她用四給你，我有壹仟四，明天再跟陳大哥拿給你，是否有這樣說？）有。（檢察官問：請說明「用四給你」所指為何？）我忘記，我記得那天我要還她錢，我總共欠她三萬多。（檢察官問：你的意思是說你們有這段對話，但你不知「四」所指為何？）是的。（檢察官問（請求提示...丁○○之筆錄部分）你當時和警察說用四給你是指要戊○○先拿四百元的貨給你施打？）不是，我的意思是說要他那天拿四百給我。（檢察官問：你是和警察說四百是指四百元，是警察記載為四百元海洛因，你的意思是說警察記載不實？）是的。（檢察官問：你剛才不是說有看過這份筆錄？）（證人 沈默 後稱）我不是每條都有看。」。查證人丁○○於偵訊時並無神智不清或明顯倦怠之情形，經本院勘驗偵訊光碟確認，已如前述。且其若確有難以支應偵訊之情形，縱令不敢主動開口反應，也當在檢察官詢問時表明，其稱精神不佳故於偵訊中之證述錯誤云云，顯係迴護被告之說詞，不足採信。又關於前開監聽譯文中「四」所指為何，其先稱忘記，然檢察官接續詢問是否如警詢筆錄所載，其立即稱係要求被告戊○○給其400元，然該對話之後半中證人丁○○卻又稱要給被告戊○○1,400元，前後顯然矛盾。且其已自承看過筆錄，又稱警詢筆錄誤載，檢察官詢以為何當時不提出，其又稱沒有每一條都看云云。然在警察機關作證攸關自己及他人之刑責，甚為重要，警詢筆錄不過短短數頁，被告非不識字，又無閱讀障礙，為何不詳細閱讀？此亦與常理有違，證人此部說詞亦無足採。
３．由上論據，可知證人丁○○於本院審理中關於被告戊○○之證詞矛盾處處，又違常理，不足採信，應以其前開警詢及偵訊之證言為可採。
(三)被告乙○○與被告戊○○間有販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由被告乙○○負責分裝海洛因，交由戊○○以轉售之方式牟利乙節，有被告戊○○使用門號0000000000號，撥打被告 范榮 使用之門號0000000000號行動電話時之監聽譯文：
「（95年5月23日10時9分）戊○○：快點，準備一下，長阿打來說還要；乙○○：喔，多少？；戊○○：快，我和顏仔一起，他都一樣阿」、「（95年5月23日10時15分）戊○○：我要到了，我到了你再丟下來；乙○○：我下去啦，要到了沒；戊○○：再半分」、「（95年5月25日10時38分）戊○○：包3千的，一個禮盒，我馬上到了，你丟下來給我就好了；乙○○：風聲太大了，聽不見」、及被告戊○○使用門號0000000000號，撥打被告范榮使用之門號0000000000號行動電話時之通話內容：「（95年5月26日18時51分）乙○○：要幾斤？；戊○○：2個，2個1斤的，你在窗邊等，我再30秒；乙○○：丟下去嗎？這樣就夠？戊○○：嗯，看到我丟下來。」、「（95年5月26日19時2分）戊○○：
麻煩一下，再2個，1斤的2個；乙○○：2斤？2個1斤的嗎？」附卷可按。並有警方搜索被告乙○○、戊○○住處時扣得之海洛因30包、行動電話、小型電子磅秤1台、夾鍊袋等物可資佐證，扣案之海洛因及小型電子磅秤經分別送往法務部調查局及高雄市立凱旋醫院鑑驗，均呈海洛因陽性反應，有法務部調查局調科壹字第000000000號鑑定通知書、高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第2850號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（分別附於同上偵卷第112頁、本院95年12月13日審判筆錄之前）。被告乙○○、戊○○前開犯行，均堪認定。
(四)被告乙○○、戊○○固辯稱上開通訊內容，係談論賣茶葉之事宜云云。然被告乙○○於本院審理中就渠等究係賣何種茶葉？價格？貨源？營業額？等買賣茶葉之事宜，均語焉不詳，且自承伊不懂茶葉；及告戊○○就茶葉之進貨數量？來源？等買賣茶葉之事宜，亦全無所悉，且自承伊賣茶葉既無店面，亦未印製名片、宣傳單等情（均見本院95年7月27日訊問筆錄），被告上開通訊內容係渠等談論買賣茶葉事宜之辯詞，顯然悖於常情，無足採信。再者，被告乙○○及戊○○，觀之渠等上開通訊內容僅有被告戊○○請被告乙○○包裝幾斤、或幾千元之數量，卻未談論究竟對方要買何種茶葉等情，佐以證人即查獲本案之海巡署隊員丙○○與本院審理中到庭證稱，當日警方及海巡署隊員就高雄市○鎮區○○路○○○號2B室之房間、衣櫥、床底下、抽屜、桌子、浴室、陽台等各處進行搜索，均未發現有茶葉一情（見本院10月11日審判筆錄第14頁）， 益徵 被告乙○○、戊○○所辯顯係虛言，不足採信。
(五)綜上所述，被告乙○○、戊○○之犯行事證明確，渠等之辯解均不足採，上開犯行堪予認定。
三、質諸被告甲○○固坦承有接聽門號0000000000號之電話，於95年5月19日被查獲當天身上帶有海洛因等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：上開行動電話並非其所有，係其朋友暫借，其代接庚○○打來之電話後，才去轉告朋友云云，然查：
(一)被告甲○○綽號「 小寶 」，於95年5月初某日，在高雄市○○路丹丹漢堡前，以1000元之對價，販賣海洛因1包（重量不詳）予丁○○施用。又於95年5月2日12時許，在高雄市○鎮區○○○街與隆昌街口，無償提供不詳數量之海洛因予庚○○1次。另於同年月初某日晚間6時許，在高雄市○鎮區○○○街與隆昌街口，以500元代價，販賣海洛因1包（重量0.2公克）與庚○○施用。再於同年月19日中午12時45分，在高雄市○鎮區○○○街與隆昌街口（全聯福利社旁巷子），欲以900元代價，販賣海洛因1包予庚○○，惟尚未交付等情。迭經證人丁○○、庚○○於本院審理、偵訊及警詢中證述明確（分見同上偵卷第4頁，本院95年10月11日審理筆錄第26頁以下、同上署95年度偵字第14209號卷宗第20頁以下、第52頁以下、第57頁以下、海巡署卷宗第6頁以下）。參以被告甲○○持0000000000號行動電話與庚000000000000號行動電話通聯之內容中所稱「軟柿子」即為海洛因，渠等之通話均係談論買賣海洛因之事，為海巡署依法監聽並因而查獲等情，有監聽譯文可資參照，並據證人即查獲員警丙○○於本院審理中結證屬實（見本院95年10月11日審判筆錄第6頁）。此外復有自被告甲○○身上查扣之海洛因1包足堪佐證，該包海洛因經法務部調查局鑑定，確認係海洛因無訛，有該局調科壹字第000000000號鑑定通知書在卷可稽。被告甲○○上開犯行，堪認屬實。
(二)證人丁○○於本院審理中更易其詞，改稱並未向被告甲○○購買毒品，「小寶」係其友人並非被告甲○○云云。然查：證人丁○○於警詢及偵查中並未遭刑求、逼供、威脅、利誘，筆錄均經其審閱再簽名，證人丁○○於本院審判中自述明確。而偵訊中檢察官曾提示被告甲○○之照片，其明確指認係其曾向之購得毒品之「小寶」，經詢以為何前後所述不同，證人丁○○即無詞以對。其雖稱「小寶」係向其買背包之友人並非被告甲○○，然由其持0000000000號行動電話與「小寶」0000000000號行動電話通聯之監聽譯文觀之，均係其向「小寶」要「一」或兩支「一」，並非「小寶」向其購物，與其證詞明顯不符。是證人丁○○於審判中之證詞與其先前證述及監聽譯文均不相符，顯係迴護被告之詞，尚不足採。
(三)被告甲○○雖否認門號0000000000號行動電話係其使用，並辯稱該電話並非伊所有，係伊朋友綽號「 喜仔 」借他使用，伊代接庚○○打來之電話後，才轉告朋友云云。然查，「小寶」、「 小仔 」、「紅皮」等均係被告甲○○之綽號一情，業據證人丁○○、庚○○證述如前。且被告戊○○、乙○○亦同此說詞（見同上署95年度偵字第14368號卷宗第73頁以下、本院95年7月27日訊問筆錄第48頁以下，本院95年10月
31日審判筆錄第8頁）。且衡諸常情，若被告甲○○確係借用電話，撥打電話者於接通後必先說明欲與「喜仔」通話，待被告甲○○說明自己並非「喜仔」本人，撥打電話者方會留言請被告甲○○轉達。惟由監聽譯文觀之，證人丁○○、庚○○撥打電話予給持用0000000000號門號之人購買毒品時，均直接以「小寶」、「小仔」稱呼對方，從未說過要找「喜仔」。且丁○○、庚○○之通話均使用暗語，如「軟柿子」、「一」等等，一般人聽來一頭霧水，而被告甲○○卻應答如流，更可直接與對方約定見面時間地點，其辯稱該等通話與其無關，需轉告他人云云，顯屬無稽。
(四)被告甲○○又辯稱：其5月19日並非要與庚○○交易毒品，係遭警察誤認，證人庚○○在警詢及偵訊之證言均稱係撥打0000000000號行動電話與被告甲○○聯絡，與監聽之電話0000000000不同云云。然證人丁○○、庚○○均明確指認交易毒品之對象即為被告甲○○，已如前述。再者，證人丙○○亦於審理中證稱：「（問：是否可以確認0000000000、0000000000之行動電話為甲○○使用？）可以；（問：理由？）要去查甲○○之前，經過通訊監察裡面所述之內容及騎乘機車要去交易之地點，和我們查到甲○○之情形相符，而且我們有去調刑案照片，於蒐證時與我們跟監到之對象經比對是同一人，所以我們認為這個就是甲○○...（問：依據監聽譯文0000000000...並無提到交易地點，如何得知他們於岡山西街與隆昌街口交易？）他們於電話裡面有提到在「水仔」地方，所以我們在那附近埋伏...而「水仔」之前我們已經在查了，所以我們大概知道地方」等語綦詳，足見本件係依據0000000000號行動電話之監聽譯文中被告甲○○與證人庚○○約定之交易地點而埋伏查獲，被告甲○○確係與證人庚○○約定販賣毒品之人，不能僅以證人庚○○誤稱當日撥打之電話為0000000000號，即認被告甲○○並非當日約定交易之人，被告甲○○前開辯解，尚難遽採。
(五)綜上所述，被告甲○○前開犯行事證明確，其辯解均不足採，此部犯行均堪以認定。
四、查被告行為後，刑法於95年7月1日修正施行，而修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議可資參照。本件所涉之修正有刑法第56條、刑法第47條、第64條第2項及65條第2項，本院審酌如下：
(一)被告3人先後數次犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，在刑法修正前，應依第56條連續犯之規定論以一罪並加重其刑。而修正後之刑法刪除連續犯之規定，被告之犯行需數罪併罰，兩相比較，自以舊法有利於被告。
(二)在刑法修正前，只需受徒刑執行完畢5年內再犯有期徒刑以上之罪，無論何種犯罪均為第47條所稱之累犯，應加重其刑，而修正後刑法第47條第1項，必須「故意」犯罪方能構成累犯，本件被告甲○○係故意犯罪，無論新舊法均構成累犯，新法對被告甲○○並非較為有利。
(三)本件被告3人所犯之罪法定刑包含死刑及無期徒刑，而被告犯行中均有未遂之部分，且其犯罪之情狀堪以憫恕，應分別依刑法第26條、59條減輕其刑。依修正前刑法第64條第2項及65條第2項之規定，死刑減輕者，為無期徒刑或15年以下12年以上有期徒刑；無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。然刑法歷經前開修正後，依現行刑法第64條第2項及第65條第2項規定，死刑減輕者為無期徒刑；無期徒刑減輕者為20年以下15年以上有期徒刑，兩相比較，自以舊法有利於被告。
(四)綜上所述，本件以舊法有利於被告，應適用修正前之舊法處斷。
五、核被告乙○○、戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告乙○○、戊○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告3人數次販賣毒品及販賣毒品未遂之犯行為連續犯，已如前述，應各依情節較重之販賣既遂罪論以一罪，並就罰金刑部分加重其刑。至於法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。被告甲○○所犯販賣第一級毒品罪及轉讓第一級毒品罪間，行為有異，犯意各別，應予分論併罰。被告甲○○前曾因肅清煙毒條例等案件，經法院定應執行刑有期徒刑3年10月確定，於93年8月11日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，就罰金刑部分依修正前刑法第47條之規定加重其刑。本院審酌被告等3人每次販售毒品之數量僅數公克甚至零點幾公克，並非甚鉅，在毒品市場之供應鍊中應屬末端，所造成之危害尚非極為巨大，依其犯罪情狀，縱宣告法定最低度刑即無期徒刑，猶嫌過重，情輕法重，情狀尚堪憫恕，均依刑法第59條之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告3人販賣毒品，戕害他人身心健康，犯後否認犯行，態度不佳，然其所造成之損害尚非極為巨大，已如前述，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。末查自被告戊○○身上查扣之海洛因9包（共計淨重2.63公克）、自被告甲○○身上查扣之海洛因1包（淨重0.12公克）及自高雄市○鎮區○○路○○○號2B室扣得之海洛因共計30包（共計淨重25.53公克），均為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬。扣案之小型電子秤1臺、注射針筒10支、黃色塑膠鏟子1支、潤喉糖圓形鐵盒子1個送鑑驗後均呈第一級毒品海洛因陽性反應，扣案之玻璃球1個則呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字字第2850濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽，且其殘留之第一級、第二級毒品難以完全析離，應依前開規定一併沒收銷燬之。又被告甲○○販賣海洛因之對價共計1,500元，被告乙○○、戊○○販賣毒品之對價為2,000元，係犯毒品危害防治條例第4條第1項之罪所得之財物，應依同條例第19條第1項沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之O號夾鍊袋1大包、2號夾鍊袋
1包均係在被告乙○○、戊○○之居所扣得，被告乙○○辯稱上開夾鍊袋及其餘毒品等物均係被甲○○所有所有，尚不足採，應認係被告戊○○、乙○○所有，且由被告戊○○身上查獲之毒品係以夾鍊袋包裝觀之，上開夾鍊袋應係分裝毒品之用，為預備供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第
2款宣告沒收。又扣案之手機4具及SIM卡4張係被告乙○○、戊○○用以聯絡販賣毒品，為供被告等犯販賣毒品罪所用之物，該等手機分別為被告乙○○、戊○○所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。就SIM卡部分，各通信公司所製發之門號ＳＩＭ卡，均係由用戶填寫申請表，經該公司審核後所租用，代表門號之ＳＩＭ卡，用戶一但停止租用，或因有違約事宜發生，通信公司均得將該門號收回，另行出租使用，均非被告等人所有，依前揭說明，故不為沒收之諭知。扣案之AA鋁箔包、紗布、橘色及黃色錠劑、綠白色膠囊、均無毒品反應，與本件犯罪亦無關連，無庸宣告沒收，附此敘明。
六、公訴意旨另略以：被告甲○○於95年5月18日下午3時38分許，在高雄市○○路自強夜市某間賣鱉之小吃店前，以1000元代價，販賣證人庚○○海洛因1包（重量不詳），涉犯販賣第一級毒品罪嫌。惟查：公訴人認被告涉犯此部罪嫌，係以被告甲○○與證人庚○○於95年5月18日下午3時33分之監聽譯文，而證人庚○○於警詢、偵查及本院審理中均否認曾有此筆交易，並於本院審理中證稱5月18日這次因為要出車故不及交易，其後又於同日21時12分及19日多次相約，最後終於約定地點，但被查獲等語。衡以證人庚○○若確實於
5月18日即購得1000元海洛因，當不必急於在同日晚間立即要求再交易，其證詞應可採信。此外，復查無其他證據足認被告甲○○確有此次販賣毒品之犯行，本應為無罪之諭知，然此部分若成立犯罪，與前開有罪部分有連續犯之裁判上1罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
七、證人丁○○於本院審理中，就其是否向被告戊○○及甲○○購買毒品等於案情有重要關係之事項，於供述前具結而為虛偽之陳述，本院已詳述如前，證人丁○○所為涉有刑法第168條之偽證罪嫌，應移由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國95年12月27日
刑事第九庭審判長法官
法官法官中華民國95年12月27日
書記官