裁判字號：最高法院99年台上字第747號刑事判決
裁判日期：民國99年02月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七四七號上訴人甲○○選任辯護人 郭國益 律師（法律扶助律師）上訴人乙○○選任辯護人 陳慧博 律師（法律扶助律師）上訴人丙○○選任辯護人 張蓉成 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十二月二十四日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二六二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一四三六八、一四二０九、一七三八四、一七三八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審甲○○、乙○○部分及關於丙○○販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯之規定，論處甲○○、乙○○以共同連續販賣第一級毒品罪刑，論處丙○○以連續販賣第一級毒品罪刑（累犯），固非無見。
惟按：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法律之依據。倘事實欄已有記載，而理由內未加說明，即屬理由不備；若所認定之事實與其所採用之證據不相適合，則屬證據上理由矛盾。查原判決事實欄固記載：甲○○與女友乙○○共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意聯絡，於透過不詳管道向不詳之人以低價販入海洛因後，在兩人居住之高雄市○○路○○○號2B室，由甲○○負責在內分裝海洛因，對外則推由乙○○使用0000000000、0000000000電話為聯絡工具，負責接洽送交海洛因給買主及收取價金，甲○○則以其使用之0000000000電話，就分裝及供貨之事與乙○○保持聯繫，而連續於民國九十五年五月二十五日及同年月二十七日販賣海洛因予 黃美齡 等情。判決理由亦援引黃美齡之指述、監聽譯文、扣押物之鑑定書，以及在甲○○與乙○○共同居住之處所扣得海洛因、電子磅秤、小鏟子、分裝袋及行動電話機等證據資料，為其論據。然依原判決引述之黃美齡之證詞，似始終未提及甲○○有任何參與販賣之行為。其次，原判決雖引據甲○○與乙○○間於九十五年五月二十三日至同年月二十六日之監聽譯文，說明兩人係在談論某種交易；另佐諸在兩人住處扣案之前述物品，認定：兩人經手之海洛因，每次之價格及數量，會因購買者不同而有差異，乙○○在外以電話要求甲○○將包裝完成之物趕快（自住處窗戶）丟下，甲○○未有任何疑問，且無待乙○○返回房間確認，即可知悉乙○○究竟要其處理何物，而配合完成自樓上往下丟包方式進行交付，兩人就販賣海洛因有犯意之聯絡，由甲○○在上址負責分裝，乙○○則對外送貨、收款等情。並指駁渠等所辯係茶葉買賣云云，為不可採（見原判決第十一至十四頁）。然原判決認定二人販賣海洛因予黃美齡之時間為九十五年五月二十五日及同年月二十七日，此與上開監聽譯文時間為同年月二十三日至二十六日，並不一致。且觀諸監聽譯文內容，與販賣海洛因予黃美齡似無關連。原判決於援引、說明該等監聽譯文後亦同此認定而謂：依「罪證有疑、利歸被告」之原則，以現有證據僅能認定乙○○販賣海洛因予黃美齡二次等語（見原判決第十四頁第二行以下）。亦即原判決似亦認上開監聽譯文之對話內容，尚不足以認定與販賣海洛因予黃美齡有關。再者，前開處所係由乙○○承租，此經乙○○供明在卷；甲○○於檢察官訊問時亦稱：（平日）住我女友（乙○○）那裡，我有和她同居等語（見偵一四三六八號卷第九頁）。然並無其他證據證明該等扣押物係甲○○所有，或甲○○已用以販賣予黃美齡。原判決綜合監聽譯文及扣押物，認乙○○販賣海洛因予黃美齡之犯行，甲○○亦應負共同正犯責任，即有不依證據及以不相適合之證據認定事實之違誤。㈡、依原判決引述之黃美齡之證詞，可知前開二次交易，似均由黃美齡以其使用之0000000000電話撥打乙○○之0000000000電話，聯絡購買（見原判決第十頁）。果如此，何以卷內監聽譯文，僅有雙方於九十五年五月十九及二十三日兩天各兩次之通話紀錄？（見偵一四三六八號卷第八五頁）。又黃美齡於九十五年五月二十七日獲案時，警方自其身上扣得重約零點五四公克之海洛因一包（見警卷一第三十、五二頁黃美齡警詢筆錄及扣押物清單）。黃美齡並於警詢時稱其係以「走水路」方式施打，每天約五西西，最近施打之海洛因係向乙○○購買，一小包（約0.54公克）為新台幣（下同）二千元（見同上卷第三十頁）；於檢察官訊問時亦稱：五月二十五日向乙○○買的就是被查扣的那一包各等語（見偵一四三六八號卷第六頁）。若黃美齡確於九十五年五月二十五日，以二千元之代價，向乙○○購買零點五四公克之海洛因供己施用，何以其於同年五月二十七日獲案時，仍持有相同重量之海洛因？凡此涉關黃美齡之指述是否足以採信。原判決以黃美齡之證述及監聽譯文為認定犯罪事實之主要依據，卻未就該等證據存在之瑕疵究明、釐清，率予採認，自有應調查而未予調查之違法。㈢、施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑（上訴人等行為後該規定修正為：供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑），其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。原判決認定丙○○於九十五年（以下同）五月初販賣海洛因予黃美齡一次，另於五月八日、十九日販賣海洛因予 龔秋玉 各一次，以供二人施用。就販賣予黃美齡部分，原判決係援引黃美齡於檢察官訊問時之證述及黃美齡與丙○○間於四月二十三日至四月二十八日之通話監聽譯文為其依據（見原判決第十五頁）。然上開通話時間距原判決認定之五月初之販賣，尚有數日；依原判決之說明，亦難認該期間內之通話內容與五月初之販賣有何關連。則原判決認定丙○○於五月初販賣海洛因予黃美齡，除後者之指述外，似無其他補強證據足以擔保該指述之真實性。其次，關於五月八日販賣予龔秋玉部分，原判決係以龔秋玉之證述為其依據。其餘原判決引據之五月十八日及十九日之丙○○與龔秋玉間之監聽譯文（見偵一四三六八號卷第八一至八四頁）、龔秋玉於五月十九日獲案時扣得之行動電話機內顯示有與丙○○使用之0000000000電話之通聯，以及丙○○獲案時扣得之海洛因一包等證據資料，似僅能作為五月十九日該次販賣之依據，難認與五月八日之販賣有直接關連。果如此，原判決認定丙○○於五月八日販賣海洛因予龔秋玉，除龔秋玉之指述，似無其他補強證據足以擔保龔秋玉所指與事實相符。原判決此部分之認定，尚嫌率斷，而有查證未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年二月四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月八日
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