裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1470號刑事判決
裁判日期：民國107年08月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1470號上訴人即被告 吳明坤 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國106年2月23日所為106年度審訴字第2051號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第7556號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳明坤基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年6月12日上午9時許，在新北市○○區○○路某處，以將海洛因及甲基安非他命一併置入注射針筒進行施打之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午7時許，在新北市○○區○○街○○號前，因另案通緝為警緝獲，扣得其所有、施用上開毒品所用之注射針筒1支，並經其同意採集尿液檢體送驗結果，呈鴉片類及安非他命類之陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、起訴合法性之審查：按犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第20條第1項、第23條第2項定有明文。另同條例第24條第1項規定：「本法第20條第1項之程式，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之」。是對於「初犯」及「5年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式。而為落實此項新戒毒刑事政策之執行，同條例第24條第2項並明定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，期以恩威並濟方式，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果。故採雙軌制度下，被告既經緩起訴之戒癮治療，5年內再犯施用毒品案件，即無庸再回頭適用觀察、勒戒模式，得逕行起訴（本院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第27號研討結果同此見解）。蓋「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依同條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告前因施用第一、二級毒品，經臺灣新北地方檢察署檢察官以103年度毒偵字第4320號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為1年6月，自103年8月18日至105年2月17日，期滿未經撤銷等情，有本院被告前案紀錄表可憑。是被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，其於附命緩起訴處分所定戒癮治療執行完畢後5年內，再犯本件施用第一、二級毒品犯行，揆諸上開說明，無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要，應依法訴追處罰。從而，檢察官提起本件公訴，於法相合。
二、證據能力之判斷：本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、文書證據、證物等），檢察官、辯護人於本院審理時，均同意得作為本案之證據（本院卷第110頁），而被告於原審未曾爭執證據能力，經本院合法傳喚，未於第二審審理期日到庭，且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及警察、檢察官或原審法官在警詢、偵訊或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據上訴人即被告吳明坤於原審準備程序及審理時坦承不諱（原審卷第68頁、74頁、75頁），且有注射針筒1支扣案可資佐證，又被告為警查獲後，經警採集其尿液檢體送驗結果，呈鴉片類及安非他命類之陽性反應乙情，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司106年7月3日濫用藥物檢驗報告在卷可證（偵卷第10至12頁），此外並有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片附卷可稽（偵卷第4至6頁、19頁），足認被告之自白與事實相符，應予採信。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪及駁回上訴之理由：
(一)查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告供稱係以上開方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，尚非全然不足採信，且查無證據足認被告係以他法分別施用，應認其係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重以施用第一級毒品罪處斷。起訴書認被告係分別施用，而應分論併罰云云，尚有誤會（業經公訴人於原審提出補充理由書予以更正，見原審卷第105頁）。
(二)原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第55條等規定，審酌被告前因施用毒品，曾經附命戒癮治療之緩起訴處分及科刑處罰，仍未能戒除毒品，顯見意志力薄弱，惟犯後坦認犯行、態度尚可，並考量被告之素行、高中畢業之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月。並說明扣案之注射針筒1支，為被告所有、供其犯本件施用毒品罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
(三)被告上訴意旨略以：被告育有二女，均因早產之故，領有身心障礙手冊，其中次女情況又較為嚴重，舉凡生活一切大小瑣事，皆須被告之妻在旁代為操作，因此被告為家中唯一經濟來源，若入監執行，家庭頓失所依，且被告已洗心革面，請給予被告照顧家庭之機會，能以繳納罰金代替入監服刑云云。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院75年台上字第7033號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，刑度本屬非輕，而被告先前已曾因施用第一級毒品，經論罪科刑在案，有本院被告前案紀錄表可參，雖不構成累犯，但被告一犯再犯，且本件又係以合併施用之手法，同時觸犯施用第一、二級毒品二罪，惡性顯較先前為重，則原判決於審酌刑法第57條各款所列一切情狀之後，在法定刑度之範圍內，量處有期徒刑7月，從形式上觀察，並無量刑過重之情事。上訴意旨提及被告之家庭、經濟等狀況，縱令不虛，難認與本件施用毒品罪責有何重要關鍵性，不足以撼動原判決本於上揭一切情狀所為量刑之合法及妥當性。此外，上訴意旨未敘明其他任何理由，其徒憑前詞，請求改處繳納罰金之刑云云，為無理由，應駁回上訴。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張啟聰提起公訴，檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國107年8月2日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官林家賢法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國107年8月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。