裁判字號：臺灣臺北地方法院92年簡上字第615號民事判決
裁判日期：民國92年12月26日
裁判案由：清償債務
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度簡上字第六一五號
上訴人乙○○台北縣新店市○○街六之一號訴訟代理人 孫冬生 律師被上訴人台北市第九信用合作社法定代理人甲○○訴訟代理人 劉昌崙 律師複代理人 洪瑞悅 律師右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十二年八月五日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭九十一年度北簡字第二二七九０號第一審判決提起上訴，本院於民國九十二年十二月十二日辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡鈞院九十年執公字第二一七○七號強制執行事件，就上訴人所有坐落台北市○○路○段二八、三十號八樓建築物所有權全部（即七樓屋頂增建部分）所為查封之強制執行程序撤銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查違章建築雖不能依不動產物權之規定辦理登記，然仍不失為「物」，原起造
人既有處分權力，則其買賣之行為仍應受法律之保障，上訴人既買受該建物並已由出賣人交付，依民法第三百四十八條買賣之規定自已取得其所有權。
㈡依憲法第十五條規定，人民之財產應予保障，本案上訴人既依買賣而取得所有
權，其財產自應依憲法取得保障，最高法院之判例顯有違背憲法之精神，自不生效力。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：請求駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按，「按第三人異議之訴，必就執行標的物有足以排除強制執行之權利者(如
就其物有所有權或典權、質權、留置權者)，始得提起之，此觀強制執行法第十五條之規定自明。：：：系爭房屋係屬違章建築，並未為所有權移轉登記，既為上訴人在歷審所自認，而台北市為已施行不動產登記法規之區域，事實又甚顯著，則上訴人主張起訴之原因事實與夫提出之系爭房屋買賣契約等書證，就令果為真實，亦不過成立買賣之債權契約而已，仍難謂為對於系爭房屋已生取得所有權之效力。：：：原審本於上述見解，認上訴人對於系爭房屋並無足以排除強制執行之權利存在，其提起本件之訴，自為強制執行法第十五條所不許，因而維持第一審駁回上訴人之判決，於法洵無不合。」，最高法院四十三年台上字第八五六號判例，明揭斯旨。
㈡次按，「按第三人異議之訴，必就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，
始得謂其強制執行之異議權存在，此觀強制執行法第十五條之規定自明。所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權，典權、留置權、質權存在情形之一者而言，占有依民法第九百四十條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內。：：：違章建築致未能為所有權移轉登記，此為上訴人在歷審一致主張之事實，是上訴人對於系爭房屋雖居於買受人之地位，然既未經為所有權移轉之登記，顯未具備民法第七百五十八條所定不動產物權依法律行為而取得之生效要件，即難謂有足以排除強制執行之所有權存在，最高法院四十四年台上字第七二一號亦著有判例可稽。
㈢再者，違章建築之所有權屬於原始出資建築人，違章建築之讓與，實務上均認
其性質僅屬於「事實上處分權」之讓與(六十七年第二次民庭總會決議、最高法院六十九年台上字第六九六號判決參照)，而其所有權之移轉，因無法登記而欠缺法律行為之生效要件，故縱經讓與合意並交付不動產，該違章建築之所有權仍屬原始出資建築人所有(最高法院四十八年台上字第二○九號判決參照)。
㈣查，上訴人於原審主張：「上開房地原為 陳顯堂 所興建七十年間讓售於 簡淑貞
。異議人於九十年四月間向簡淑貞購買，九十年六月底交屋。七月起由異議人接管。」(參上訴人九十一年十一月廿二日起訴狀所載)。然：
⒈依上訴人所自承，陳顯堂為原始出資建築人，是以，依前述實務見解，系爭房屋之所有權仍屬陳顯堂(即系爭執行案件之債務人)所有，並無疑問。
⒉鈞院前受理八十七年民執字第一八一八八號強制執行事件，於八十七年十二月
十六日查封期日，債務人陳顯堂之妻 王麗華 在埸，宣稱系爭違章建築係「出租」於訴外人簡淑貞，並敘明租期及租金業經書記官記明筆錄參原審被證二：鈞院八十七年民執字第一八一八八號強制執行事件八十七年十二月十六日執行筆錄影本乙份)，上訴人主張系爭違章建築七十年間讓售於簡淑貞，顯不可採。
⒊訴外人簡淑貞於鈞院八十七年民執字第一八一八八號強制執行事件，八十八年
八月五日執行調查時，宣稱：「建物是八十年間向債務人購買」(參原審被證
三：鈞院八十七年民執字第一八一八八號強制執行事件八十八年八月五日執行筆錄影本乙份)，亦與上訴人主張系爭違章建築七十年間讓售於簡淑貞乙節不符，故上訴人之主張，並不實在。
⒋又私文書應由舉證人證其真正。民事訴訟法第三百五十七條定有明文。而查，
上訴人所提出之簡淑貞與陳顯堂間七十八年十二月十日之買賣契約書，及上訴人與簡淑貞間九十年四月廿八日之買賣契約書，二份契約書上「簡淑貞」之簽名顯不相同；且九十年四月廿八日之買賣契約書第一行繕打「：：：賣方簡淑真(乙方)」，買賣契約書倒數第二行：賣方處卻簽署「簡淑貞」，二者名字並不一致。基於上開二疑點，被上訴人否認該二份契約書之真正，上訴人就此理當舉證以實其說。
⒌退萬步言，縱上訴人所提出之簡淑貞與陳顯堂間七十八年十二月十日之買賣契
約書，及上訴人與簡淑貞間九十年四月二八日之買賣契約書為真，亦不過成立買賣之債權契約而已，上訴人對於系爭房屋雖居於買受人之地位，然既未經為所有權移轉之登記，顯未具備民法第七百五十八條所定不動產物權依法律行為而取得之生效要件，職是，上訴人就此尚難謂其有足以排除強制執行之所有權存在。
⒍準此，上訴人對於系爭房屋並無足以排除強制執行之權利存在，從而本件訴訟
之提起，自為強制執行法第十五條所不許，是以，原審法院之認事用法，於法洵無不合。
理由
一、上訴人起訴主張本院九十年執公二一七０七號強制執行事件中所執行之坐落台北市○○路○段二八，三十號屋頂增建部分即七樓（下稱系爭不動產），係上訴人所有，系爭不動產係訴外人陳顯堂所建，於民國（下同）七十八年十二月十日賣與訴外人簡淑貞，簡淑貞又於九十年四月二十八日賣與上訴人，故上訴人對於系爭不動產有足以排除強制執行之權利，被上訴人於右開強制執行事件，誤對系爭不動產為執行查封，爰依強制執行法第十五條規定，提起第三人異議之訴，請求撤銷本院九十年執公二一七０七號對系爭不動產之強制執行程序；被上訴人則以：上訴人所提之二份買賣契約書上有關簡淑貞之簽名有異，否認該等買賣契約之真正；縱該買賣契約確屬真實，惟又系爭不動產係違章建築，上訴人係違章建築之買受人，僅有債權，並不足以排除被上訴人抵押權之行使等語置辯。
二、查被上訴人對於上訴人主張被上訴人於右開強制執行事件，對系爭不動產為執行查封，實施強制執行等情，並不爭執，復據二造提出抵押權設定契約書、本院八十七年民執字第一八一八八號強制執行事件八十七年十二月十六日與八十八年八月五日執行筆錄、本院囑託查封登記書等件影本為證，自堪信為真實。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求。最高法院十七年上字第九一七號、二十年上字第二四六六號分別著有判例。又私文書應先由文書之提出人證明為真正，如文書之提出者無法證明該私文書之真正時，自不得認為該私文書內所載之事實確屬真實。次按第三人異議之訴，必就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，始得謂其強制執行之異議權存在，此觀諸強制執行法第十五條之規定自明。所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院四十四年台上字第七二一號判例參照）；又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條亦定有明文。
四、上訴人主張系爭不動產原屬訴外人陳顯堂所建，於七十八年十二月十日賣與訴外人簡淑貞，簡淑貞又於九十年四月二十八日賣與原告等情，固提出陳顯堂與簡淑貞及簡淑貞與上訴人間之買賣契約書、管理費與電梯修理費收據暨支票等件影本為證。被上訴人則否認右開二份買賣契約書之真正，辯稱：前後二份契約書「簡淑貞」之簽名顯然不同，第二份契約書「簡淑貞」的名字並不一致等語。是以右開二份契約書是否真正，兩造之間存有爭執，上訴人復無法舉證證明該等契約書之真實性，其主張為系爭不動產之買受人云云，即不可採。況縱如上訴人主張右開二份買賣契約書確為真正；惟上訴人主張為系爭不動產之所有權人，係基於買賣之法律行為而來，則依前揭規定所示，該不動產所有權之移轉，須經登記，始生所有權移轉之效力。然系爭不動產因屬違章建築而未能為所有權之移轉登記，上訴人即無從依法取得系爭不動產之所有權。上訴人既非系爭不動產之所有權人，依首開判例所示，其就系爭不動產之強制執行程序，提起第三人異議之訴，即非有據，不應准許。
五、從而，上訴人以其取得系爭不動產之所有權為由，訴請撤銷本院九十年執公字第二一七０七號強制執行事件之執行程序，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，與判決結果不生影響，爰不予一一加以論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月二十六日
民事第二庭
審判長法官黃雯惠
法官李家慧法官朱漢寶右為正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國九十二年十二月二十六日
法院書記官劉碧輝