裁判字號：臺灣新竹地方法院96年易字第624號刑事判決
裁判日期：民國96年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決96年度易字第624號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（另案上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（96年度偵字第5001號），經本院竹北簡易庭認本件不宜為簡易判決處刑，改依適用通常訴訟程序審理，本院判決如下：
主文丙○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第一級毒品海洛因壹小包（淨重貳點貳肆公克、空包裝重零點叁柒公克）沒收銷燬之。又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第一級毒品海洛因壹小包（淨重零點零柒公克、空包裝重零點零捌公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第一級毒品海洛因貳小包（其中壹小包淨重貳點貳肆公克、空包裝重零點叁柒公克，另壹小包淨重零點零柒公克、空包裝重零點零捌公克）均沒收銷燬之。
事實
一、丙○○前曾於民國94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院新竹簡易庭於95年2月27日以95年度竹簡字第148號就持有第一級毒品部分判處有期徒刑3月，就施用第二級毒品部分判處有期徒刑4月，定應執行刑為有期徒刑6月，於95年3月27日確定，並於95年5月5日易科罰金執行完畢，其猶不知悔改。
二、丙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，非經許可，不得持有之，仍基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於95年7月19日某時許，替綽號「 培元 」之不詳姓名年籍之成年男子，保管第一級毒品海洛因1小包（毛重2.4公克），而持有之。嗣於95年7月20日14時30分許，在新竹縣竹北市○○路○○○號3樓處為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1小包（毛重2.4公克）。其又另行起意，亦明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，非經許可，不得持有之，仍於95年12月21日13時20分許前不詳時間起，以不詳方式取得第一級毒品海洛因1小包（毛重0.1公克），而持有之。嗣於95年12月21日13時20分許，其以所有號碼為0000000000號之行動電話為聯絡工具，與乙○○（另案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵辦中）所使用號碼為0000000000號之行動電話聯繫後，至其與乙○○所約定之地點即位於新竹市○○○路與健美路路口處之「10元商品店」內，出賣價值約新臺幣（下同）1000元之第二級毒品安非他命1小包（毛重0.3公克）予乙○○時（丙○○所犯販賣第二級毒品安非他命罪部分，另案經最高法院審理中），將前揭第一級毒品海洛因1小包（毛重0.1公克）與該第二級毒品安非他命1小包（毛重0.3公克）放置在一起，而為不知情之乙○○收走，旋即為警當場查獲，並自乙○○身上扣得該第一級毒品海洛因1小包（毛重0.1公克）。
三、案經苗栗縣警察局大湖分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及新竹縣警察局移請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文規定。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之1、第159條之5第1項所明定。本案證人即同案被查獲之乙○○於警詢及偵訊時之陳述，屬審判外所為之陳述，惟並無顯不可信之情況，並經被告同意援引作為證據；又搜索票、苗栗縣警察局大湖分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、苗栗縣警察局大湖分局毒品初步鑑驗報告單、法務部調查局鑑定通知書等，均經被告同意援引作為證據，另本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之
4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自應認有證據能力。
二、於95年7月20日被查獲部分：訊據被告對於上揭時地，替綽號「培元」之不詳姓名年籍之成年男子，保管第一級毒品海洛因1小包，未經許可，而持有該包第一級毒品海洛因等情坦承不諱，並有搜索票、苗栗縣警察局大湖分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及苗栗縣警察局大湖分局毒品初步鑑驗報告單等在卷足稽，且有海洛因1小包扣案足資佐證。而扣案之白粉經送鑑定結果，送驗白粉
1包含第一級毒品海洛因成分，淨重2.24公克（空包裝重0.37公克），純度32.96﹪，純質淨重0.74公克等情，有法務部調查局調科壹字第990001617號鑑定通知書1份在卷足參，足認被告此部分自白核與事實相符，而堪採信，被告此部分持有第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，此部分事證明確，應予依法論科。
三、於95年12月21日被查獲部分：
（一）訊據被告矢口否認此部分有何持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我沒有交任何東西給乙○○，我是有丟衛生紙在那裡，但是衛生紙內沒有放任何東西，而10元商品店內有那麼多架子，架子上也有那麼多東西，怎麼知道乙○○去哪一個地方拿來，我也沒有跟乙○○碰面。當時有一個高高的警察接到毒品後就馬上放入口袋，看也沒有看，到了警察局要把毒品拿出來時，這位警察就從口袋拿出一包衛生紙，然後打開來才看到有一包海洛因跟一包安非他命云云。
（二）經查：此部分事實業據證人乙○○於警詢時證述明確，且有新竹縣警察局扣押物品目錄表在卷足佐，並有第一級毒品海洛因1小包扣案足資佐證。而扣案之白粉經送鑑定結果，送鑑檢品1包含第一級毒品海洛因成分，淨重0.07公克（空包裝重0.08公克）等情，有法務部調查局96年1月15日調科壹字第09623004920號鑑定書1份附卷足憑。
（三）被告丙○○雖以上揭情詞置辯，惟查：
１、證人乙○○於警詢時已證述：我於95年12月21日12時30分許，以我的手機0000000000打給「 妞妞 」的手機0000000000，電話中言明向她購買1000元的安非他命，「妞妞」答應後，我就騎著機車從竹北六家到「10元商品店」前交易，當場被埋伏的警方查獲，海洛因是因為「妞妞」用衛生紙與我訂購的的安非他命包在一起，放在「10元商品店」的架子上，「妞妞」叫我拿的，當我拿到那一包衛生紙時，警方就當場查獲，經警方當場將衛生紙掀開後，發現有
1小包安非他命及1小包海洛因毒品。（你之前有無向「妞妞」購買過第一級毒品海洛因？所查扣之第一級毒品海洛因是否為你向「妞妞」所購買？）沒有，不是。（你所說的「妞妞」是不是與你一同被警方查獲的丙○○？）是她沒錯等語綦詳，且經本院勘驗警詢錄音帶內容屬實，並製有勘驗筆錄1份在卷足稽，而被告於案發當時確係和證人乙○○相約在上揭「10元商品店」見面，以1000元之代價，販賣第二級毒品安非他命予證人乙○○，被告因此犯販賣第二級毒品安非他命罪，而經臺灣高等法院於96年11月6日以96年度上訴字第3281號判決在案等情，有上開案號之刑事判決1份在卷足參，參以證人乙○○被查獲時確為警扣有第二級毒品安非他命及第一級毒品海洛因各1小包，已如前述，足見證人乙○○於警詢時所為證述內容尚非虛妄。而證人乙○○和被告間並無任何怨隙仇恨，被告於案發當時確係攜帶證人乙○○於先前在以行動電話相互聯繫中所要求被告攜帶前來之第二級毒品安非他命至現場等情，均已為被告所自承，足認證人乙○○並無虛構情節以誣陷被告之動機，況且，本案又係警方監聽被告與證人乙○○於案發當時以行動電話相互通訊之內容，因而當場查獲（詳後述），從而謂事先並不知悉警方行動之證人乙○○能夠事先攜帶第一級毒品海洛因並預見警方即將採取之逮捕行動，而能刻意栽贓被告再故意虛構上揭情節以入被告於罪，更屬無稽，從而證人乙○○所為上揭證述內容自與實情相符而堪採信。
２、又查，證人戊○○於本院審理時證述：本案主辦人是偵查佐己○○，他當時在通信監察中心監聽本案，聽到說再五分鐘後乙○○會從竹北來跟丙○○買毒品，約的地點是在建功路的大學城書局，後來丙○○跟乙○○說要移到對面的10元商品店，當時我們有4個人，包括我、 李先國 、丁○○及甲○○，甲○○在丙○○出來的旅社對面監控。我現在記得的是當時我有看到丙○○在10元商品店那邊假裝要買東西，同時乙○○的朋友載他來車子就停在10元商品店門口，這時丙○○已經走進10元商品店，乙○○也跟著走進去，這時候李先國就先衝進去10元商品店內，甲○○那時候在對面對我示意他們要在裡面交易，隨即他也衝過來，我當時看到李先國衝進去，我就緊跟著李先國進去，這時甲○○也已經過來了，然後就有堵到丙○○跟乙○○從10元商品店要出來，在店內就碰頭了。（是丙○○進去、乙○○也進去後，你們就馬上跟進去嗎？）是。我看到時是乙○○先走出來，丙○○緊跟乙○○後面，當時乙○○剛好在李先國的正前方。李先國就表明身分，並說有搜索票。至於我剛才講的丙○○與乙○○有變更交易地點以及丙○○說有看到警察這些，是我們事後回到隊上大家談起來時說的。（當時你們為何會知道要去看看架子上有無東西？）我們懷疑他們看到警方會把毒品藏在週邊等語；又證人丁○○證述：我參與逮捕的部分，當時是戊○○帶隊，我們有4個人到場，包括甲○○、李先國、戊○○還有我。當時我們有分3組，埋伏方式有分3個點，李先國與甲○○最靠近丙○○住處，我本人在靠近光復路的便利商店，10元商品店就是在便利商店同一邊，我看得到10元商品店的情形，當時要交易時是甲○○與李先國先看到。（當時查獲的情況為何？）是隊長指示我們採取行動，說已經抓到人了，叫我趕快從便利商店出來，我從便利商店出來後就到10元商品店那邊，李先國與甲○○已經搜索完畢，我就負責開車載乙○○回刑警大隊，丙○○由甲○○他們押送。（警詢當時為何會問乙○○有關於海洛因的事？）因為現場有查獲等語；又證人甲○○證述：我們那時候有4個人到現場去，有隊長戊○○，還有李先國、丁○○及我，己○○在現譯臺，他說「妞妞」現在住在旅館裡面，可能會到一個書局交易毒品。那個路剛好是清大的Ｔ字路口，我就在旅館的斜對面監控，我們隊長就在斜對面的路口教堂附近，另外有一位同事在便利商店監控，還有一位是在書局的同向Ｔ字路口的另外一邊。我看到「妞妞」時她就在我的正前方，她從旅館走出來，旅館跟10元商品店是在同一邊，她是往10元商品店的方向走。我就打電話跟隊長說已經走出來了，我還用手勢比給隊長看表示就是她。我自己是在對面方向，跟在妞妞的後面走，我不敢跑太快，怕被發現，等到我的同事都過來並且進入10元商品店以後，我就趕快加快動作進入10元商品店，我看到在裡面隊長和另外兩個同事已經控制住妞妞跟那個男子。我們同事有拿一陀衛生紙，裡面有毒品，我當場有看到我同事有檢視衛生紙裡面有1包安非他命，1包海洛因。（你進去看到有同事跟妞妞及那名男子以外，還有無看到其他人？）那個店不大，我們逮捕時周遭附近並沒有人，是店裡面還有其他兩三個顧客。（商店的走道寬度？）大概兩個人互相閃身可以過。（你進入那個商店的時候，有沒有人匆匆忙忙跑離開那個商店？）沒有。（現場確實有檢視衛生紙裡面有海洛因跟安非他命？）是等語；再證人己○○證稱：當天我是在臺北萬芳路通訊監察中心執行現譯快報並提供訊息給我同事之部分，當天早上八點我到通訊監察中心申請現譯快報，到快中午時才順利上線，十二點多就開始監聽丙○○的行動電話，第一通聽到基地台位置是在新竹市○○○路，我就馬上以行動電話跟戊○○聯繫，然後隊長就帶著同仁到建功路那邊埋伏等待被告出現，後來我就聽到乙○○以自己的行動電話打電話給被告說要買安非他命，我在被告的行動電話聽到他們是要在建功路那邊的大學書局見面，我就馬上以行動電話聯繫戊○○，問他附近有無大學書局，隊長回報說有，我們隊長就在那附近埋伏。我又聽到乙○○以他的行動電話打給被告的行動電話，當時我就研判被告是住在附近旅館裡面，我再度以我行動電話打給戊○○，問他大學書局附近有無小的旅館，確定有一家小旅館，後來有同仁在小旅館附近，我又再打電話問隊長情況如何，後來我有聽到被告跟乙○○的對話，被告說有看到警察，就跟乙○○約在10元商品店內見面，我就打隊長電話但是隊長電話忙線，我就打給甲○○，甲○○就說已經逮捕到丙○○了，是在10元商品店內逮捕。（當天現場有查獲到什麼違禁物品嗎？）10元商品店查到1小包安非他命、1小包海洛因，這是我回到隊上時知道的，因為我看到桌上有東西。（當時做筆錄時，詢問乙○○有關於查獲毒品，乙○○所做的回答為何？）乙○○說這1小包安非他命和海洛因是丙○○的。（當時乙○○有無提到毒品是在哪裡被找到？）10元商品店的架子上，兩包一起的。那毒品是用衛生紙包著，乙○○剛從架子上拿到毒品時，就被警方查獲。（依你現在印象，你當時在現譯臺聽到乙○○和丙○○要交易的毒品種類為何？）安非他命。因為當時我已經監聽丙○○兩個月了，所以他們之間交易的毒品種類我們大概會知道。（在你監聽丙○○這兩個月的時間中，你認為與丙○○交易的人，他們交易的毒品並沒有海洛因嗎？）我監聽這兩個月，他們並沒有交易海洛因，是有交換海洛因。（既然你認為乙○○當天是要向丙○○買安非他命，為何現場會出現海洛因，你們不會覺得奇怪而繼續追查？）因為監聽的這兩個月當中，丙○○也會跟人交換海洛因，所以當時並不會覺得奇怪等語明確，經核證人等彼此所為證述內容互核大致相符，自堪採信。
３、雖證人李先國於本院審理時到庭具結後證述：隊長是從另一邊進去，我隨後就進去，我有看到丙○○和乙○○他們在角落那邊，就把他們帶出來等語在卷，而與前述證人戊○○及 葛繼盛 所證述內容未盡相符，然證人李先國對於查獲當日被告和證人乙○○間何人先進入10元商品店、其和其餘同事進入10元商品店之順序、查獲毒品之細節、是否其第一時間查獲到被告和證人乙○○、之後前往被告所住之旅館房間搜索，有無扣得任何物品等細節均證述因為這個案子並不特殊，所以並無印象、記不起來等語，參諸證人甲○○所證稱：我們當時都是協辦，所以對於案情可能就比較不深入，而且逮捕過程是一瞬間，就比較沒有印象等情，足見證人李先國所證述上揭內容，應係因時間經過太久，記憶有所不清所致。而身為查獲當時帶隊之證人戊○○及當場在場埋伏之證人丁○○均已證述：當時係李先國先進去，戊○○接著進入等情綦詳，互核一致，足見查獲當時確係李先國先進入10元商品店，戊○○隨後進入一節應堪認定。是以自難僅以證人李先國上揭記憶尚有不清之證述內容，即為其餘證人等所為證述：李先國係最先進入10商品店之人之內容尚有不當之認定。
４、再查，雖證人李先國因距離查獲時間已久，本案又非其主辦案件，故對查獲毒品過程已無印象，是以證人李先國無法證述當時其率先進入10元商品店之查獲過程，然而觀諸查獲當時，證人己○○係在現譯臺監聽被告與證人乙○○之通話，以便在得知情資時，隨時告知，又證人戊○○帶同證人丁○○、李先國及甲○○在現場埋伏，以便伺機查緝，足見在接獲證人己○○告知被告和證人乙○○欲交易毒品時，渠等自應係隨時緊盯被告與證人乙○○之一舉一動，在發覺被告及證人乙○○先後進入10元商品店後，將會導致渠等無法親眼監控二人之舉止，是以立刻緊跟著進入，不致有所耽擱，當可想像，此亦可從證人甲○○及戊○○所證述我們就跟著進去之內容可證，再參以海洛因既係毒品，衡情當非垂手可得之物，從而謂會有第三人將之置放在係屬不特定客人會人來人往選購物品之10元商品店內，又會如此恰巧就在被告及證人乙○○進入上揭10元商品店之該時點且又正巧放置在被告欲販賣予證人乙○○之第二級毒品安非他命旁邊，而能讓證人乙○○同時一併取走，實乃匪夷所思。況且，緊跟著被告及證人乙○○之後進入之證人甲○○亦已證稱：那個店不大，我們逮捕時周遭附近並沒有人，是店裡面還有其他兩三個顧客等情明確，益徵前揭第一級毒品海洛因確係被告所置放無訛。被告雖又辯稱：我只有丟衛生紙在那裡，裡面沒有放東西云云。然被告於案發當時確係以其行動電話與證人乙○○所使用之行動電話聯繫，因而約定在上揭10元品店內見面以交付第二級毒品安非他命等情，已據證人己○○證述明確，並為被告所不否認，則苟被告真因忌憚警方在外守候，自可不進入上揭10元商品店內與證人乙○○見面，之後再另行約定地點交付毒品即可，又何有仍係依約進入後，再故佈疑陣的放置內空無一物之衛生紙在架子上之必要？況依被告所自承：為警查獲時遭警自其身上所起出之第二級毒品安非他命部分，係在10元商品店內，找一隱密處，別在身上所著褲子褲管處的等情觀之，顯見被告當時自恃警方應不致查獲，而並不忌諱其所懷疑的警方就在上揭10元商品店附近一節，是以其嗣於本院審理時所辯述：只有丟內無一物之衛生紙在那邊云云，顯與實情有違而無足採信。
５、再者，被告雖又辯稱：的確有個高高的警察接到毒品後馬上放到口袋，看也沒有看，到警察局他要拿出來之前，還先聲明是2包衛生紙，結果拿出來只有1包，裡面就包著海洛因與安非他命云云。然此已為證人甲○○於本院審理時否認有被告所辯上情，而證述：（根據被告表示現場是由乙○○親自拿出兩陀衛生紙，然後由員警放在口袋，然後回到警局後警員從口袋拿出一陀衛生紙，當時有沒有這種情形？）沒有。而且在10元商品店的現場檢視就是1包海洛因跟1包安非他命等語，及證人戊○○、丁○○均證述：（查獲當時乙○○有無在被你們查獲後，他自己在現場從口袋拿出兩包衛生紙，由你們警方接過手後，放在自己的口袋這種情形？）沒有等語明確，況且，被告為警查獲當時，經警在其身上扣得第二級毒品安非他命12包（共淨重1.3505公克）等情，有前述臺灣高等法院96年度上訴字第3281號刑事判決在卷足參，參以證人己○○在現譯臺所監聽到被告與證人乙○○間交付安非他命之通話內容，證人乙○○亦指述被告交付第二級毒品安非他命，是以依查獲當時之狀況而言，被告確已涉有販賣第二級毒品安非他命之重大嫌疑，從而警方又何有必要刻意栽贓淨重僅0.07公克（空包裝重0.08公克）如此少量之第一級毒品海洛因為被告所有，以便偵辦被告另外涉有持有第一級毒品海洛因此相形之下屬較輕罪名之必要？而上揭第一級毒品海洛因確係在前述10元商品店內查獲被告及乙○○同時一併被查扣，且當場有檢視確屬毒品等情，已如前述，從而被告所為此部分辯解，亦與實情不符，無從採信。
（四）綜上，被告前揭所辯均顯係事後圖卸之詞，不足採信，被告此部分持有第一級毒品海洛因之犯行，亦堪以認定，此部分事證明確，亦應依法論科。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級，核被告丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告所為二次持有第一級毒品海洛因之犯行，犯意各別，手段互殊，應予分論併罰。又被告前曾於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院新竹簡易庭於95年2月27日以95年度竹簡字第148號就持有第一級毒品部分判處有期徒刑3月，就施用第二級毒品部分判處有期徒刑4月，定應執行刑為有期徒刑6月，於95年3月27日確定，並於95年5月5日易科罰金執行完畢等情，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、手段、目的、情節、持有海洛因危害社會秩序及國民健康，且犯後僅坦承部分犯行，難認尚知悔改等一切情狀，各量處如主文所示之刑，及諭知如易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑，及諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、又被告為本案2次犯行之犯罪時間均在96年4月24日以前，且非屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項規定之限制減刑之罪，依同條例第2條第1項第3款規定，均減其刑期二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。
五、扣案之海洛因2小包（分別為淨重2.24公克、空包裝重0.37公克以及淨重0.07公克、空包裝重0.08公克），均核屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於被告與否，併予宣告沒收銷燬。
據上論斷，依刑事訴訟法第229條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
中華民國96年12月31日
刑事第一庭法官楊惠芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年12月31日
書記官蔡玉嬌附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第1項：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。