裁判字號：最高法院110年台上字第3191號刑事判決
裁判日期：民國110年05月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第3191號上訴人 張家誠 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年4月28日第二審判決（109年度上訴字第915號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度毒偵字第1405號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決關於施用第一級毒品部分均撤銷。
上開撤銷部分不受理。
理由
一、本件原判決認定上訴人張家誠有其事實欄所載同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：㈠毒品危害防制條例於民國109年1月15日經修正公布第20條、
第23條等條文，並增訂第35條之1，自同年0月00日生效施行。修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。而新修正毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，係仿87年5月20日修正施行之第35條所增訂，然當時對施用毒品者戒癮治療處遇方式只有觀察、勒戒或強制戒治，與之後修法已得為多元處遇，難以相提並論，適用上應與時俱進，且該條款前段所稱「依修正後規定處理」，未明文一律依職權裁定觀察、勒戒，則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬之。準此，就本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，於程序經濟及被告利益取得平衡，並參酌毒品危害防制條例為維護國民身心健康之立法目的，暨本次修正該條例第24條已擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院自得斟酌個案情形，擇一適用，此為本院最近已統一之法律見解。
㈡案件有起訴程序違背規定之情形，應諭知不受理判決，刑事
訴訟法第303條第1款定有明文。所稱起訴程序違背規定，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理或實體判決者，亦屬之。而修正後毒品危害防制條例既已賦予檢察官視個案情節不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量權，復涉及施用毒品者人身自由之剝奪，及多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況，如認為檢察官未及審酌被告有無適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予聲請裁定觀察、勒戒或起訴，顯屬不利或有失公平者，得認起訴之程序違背規定，且無從補正，自應為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。依本件原判決認定之事實，上訴人固於108年7月24日凌晨1時許，為本次同時施用毒品海洛因及甲基安非他命犯行。惟上訴人前因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以93年度毒聲字第268號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年10月20日執行完畢釋放，並經臺灣新竹地方檢察署檢察官為不起訴處分確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見原審卷第44、64頁），則上訴人係於93年10月20日觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年後再犯本件施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，縱其間上訴人曾犯施用毒品罪而經起訴、判刑或執行，依前開說明，允宜依修正後毒品危害防制條例第24條及第20條第3項等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視上訴人個案情形，向法院聲請裁定令上訴人入勒戒處所觀察、勒戒，或給予附命完成戒癮治療緩起訴處分之機會。乃檢察官仍依修正前毒品危害防制條例第23條第2項規定，提起公訴，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，原判決未及適用上開新修正毒品危害防制條例之規定，遽予維持第一審之科刑判決，自有未洽。上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，應由本院將原判決及第一審判決關於施用第一級毒品部分均予以撤銷，並諭知不受理，期臻適法。又原判決認定上訴人係同時施用第一級、第二級毒品，與施用第一級毒品有想像競合裁判上一罪之施用第二級毒品部分，雖屬刑事訴訟法第376條第1項第1款規定不得上訴於第三審之案件，惟基於審判不可分原則，本院應併予審理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第398條第2款、第387條、第303條第1款，判決如主文。
中華民國110年5月12日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林海祥法官江翠萍法官侯廷昌法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年5月14日