最高法院109年度台抗字第1686號刑事裁定

裁判字號：最高法院109年台抗字第1686號刑事裁定

裁判日期：民國109年11月04日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事裁定109年度台抗字第1686號抗告人 張家誠 上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年8月17日駁回第三審上訴之裁定（109年度上訴字第915號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定關於駁回施用第一級毒品之上訴部分撤銷。
其他抗告駁回。
理由
壹、施用第一級毒品部分：
一、本件原裁定以：抗告人張家誠因犯施用第一級毒品罪，不服第一審有罪判決，提起第二審上訴，經原審於民國109年4月28日以109年度上訴字第915號判決駁回其上訴。該判決書於109年5月
5日向抗告人之住所即新竹市○區○里○○路○○號為送達，因未獲會晤抗告人本人，由其同居人即姊夫 呂志偉 收受送達，有送達證書在卷可按（見原審卷第107頁），即生補充送達效力。是抗告人上訴第三審之期間，應自送達翌日起算20日，扣除在途期間4日，即至109年5月29日（非假日）屆滿。抗告人雖於109年5月20日因另案入法務部矯正署新竹監獄執行，但遲至109年6月29日始向該監獄長官提出第三審上訴書狀（誤載為抗告狀），有該書狀在卷可按（見原審卷第131頁）。因認其上訴逾期，而駁回上訴。固非無見。
二、惟查：㈠依刑事訴訟法第62條規定，送達文書，除本章有特別規定外
，準用民事訴訟法之規定。而民事訴訟法第136條第1項及第137條第1項規定，送達於應受送達人之住、居所，而不能向應受送達之本人為送達時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人，以為補充送達。所謂同居人，係指與應受送達人居住一處，共同為生活之人而言。
㈡抗告人抗告意旨略以：其姊夫呂志偉雖有代收判決書，但沒
有通知抗告人，亦未轉交，況且呂志偉並無義務通知抗告人等語。而依卷附抗告人戶口名簿所載，與其同戶者，並無呂志偉（見原審卷第195頁）。再經本院依職權調閱抗告人戶籍所在地之全戶戶籍資料，僅抗告人與其妻、父、母及子女共6人設籍。則呂志偉是否與抗告人居住一處共同生活，即有不明，原審上開於109年4月28日駁回抗告人第二審上訴判決之送達，是否合法，尚有疑義。如其送達不合法，自以呂志偉轉交判決予抗告人時，始生送達效力。則呂志偉有無轉交予抗告人、何時交付，關係抗告人施用第一級毒品部分之第三審上訴，有無逾期之認定。原審均未調查釐清，遽以送達證書之記載，即認呂志偉為抗告人之同居人，本件係合法補充送達，尚有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、抗告意旨指摘原裁定此部分不當，為有理由，應將原裁定關於此部分撤銷，由原審更為適法之處理。
貳、持有第二級毒品部分：㈠不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不
得抗告，刑事訴訟法第405條定有明文。而刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。刑事訴訟法第376條第1項亦定有明文。
㈡抗告人因犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第
二級毒品罪，經原審維持第一審有罪之科刑判決，駁回其在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之罪，不得上訴第三審法院。抗告人提起上訴。既經原審認其上訴不合法而裁定駁回。依首揭說明，自不得抗告，抗告人猶提起此部分抗告，自非適法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第411條前段、第413條前段，裁定如主文。
中華民國109年11月4日
刑事第一庭審判長法官陳世淙
法官洪兆隆法官楊智勝法官吳冠霆法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年11月9日