裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2527號刑事判決
裁判日期：民國95年09月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2527號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第832號，中華民國95年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第973號；移送併辦部分：95年度毒偵字第1101號、第2320號、第2515號），提起上訴，暨以95年度毒偵字第3969號移送併辦，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因貳拾貳包（合計淨重肆拾陸點捌參公克）、壹包（淨重零點伍陸公克）、海洛因殘渣袋共陸個（海洛因量微無法析離秤重）均沒收銷燬之；海洛因注射針筒捌支均沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年貳月。扣案之第一級毒品海洛因貳拾貳包（合計淨重肆拾陸點捌參公克）、壹包（淨重零點伍陸公克）、海洛因殘渣袋共陸個（海洛因量微無法析離秤重）均沒收銷燬之；海洛因注射針筒捌支均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年6月24日停止處分出監，指揮書執畢日期為同年
9月19日。並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同年10月14日以91年戒毒偵字第468號為不起訴處分確定。又因竊盜及施用毒品案件，分別經原審法院92年度簡字第3277號、93年度訴字第409號判處有期徒刑6月、8月確定，嗣經定應執行有期徒刑1年，於94年6月28日縮短刑期執畢出監。詎其仍未戒除毒癮，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，分別基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年10月間某日起至95年3月27日下午止，在臺北縣板橋市○○○路○○號7樓之6住處、板橋市○○○街○○巷○弄○○號5樓及新莊市○○路175之1號5樓A室等處，以針筒注射方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。又於94年10月間某日起至95年3月27日下午止，在臺北縣板橋市○○○路○○號7樓之6住處及板橋市○○○街○○巷○弄○○號5樓等處，連續以將安非他命置於玻璃球內燒烤之方式，施用第二級毒品安非他命多次。嗣於附表所示之時、地查獲，並扣得如附表各編號所示之毒品、注射針筒等物，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第53頁，本院卷第36頁正背面），又被告於上開時地為警查獲後採集其尿液送驗，呈嗎啡與安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年2月7日、2月15日、4月7日、4月19日濫用藥物尿液檢驗報告（見毒偵字第
973號卷第51頁，毒偵字第1101號卷第65頁背面，原審卷第29頁，本院卷第29頁）；呈嗎啡陽性反應，亦有同公司4月13日濫用藥物尿液檢驗報告（見原審第41頁）各1紙附卷可稽。另有如事實欄所載各次查獲之扣案物品在卷足資佐證。
且扣案之毒品經鑑驗結果，分別屬第一級毒品海洛因，有法務部調查局95年4月7日調科壹字第060011292號及95年5月5日調科壹字第060011671號鑑定通知書2紙、臺北縣政府警察局新莊分局查獲毒品鑑定證明書1紙存卷可憑（見毒偵字第2515號卷第16頁，原審卷第38、74頁）。足認被告之自白與事實相符。再被告有事實欄所示之施用毒品前科，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品之罪，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之理由
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前後分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命行為間，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意，均為連續犯，應各依刑法第56條之規定以一罪論，並均加重其刑。至公訴意旨雖僅起訴被告自94年10月間某日起至95年1月17日上午10時許止施用第一級、第二級毒品之犯行，惟其餘施用第一、二級毒品之犯行，分別與起訴部分有裁判上一罪之連續犯關係，業如前述，基於審判不可分原則，本院自得併予審究，併予敘明。
（三）被告所犯施用第一級毒品罪及第二級毒品罪二罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）被告有前揭事實欄所載犯罪科刑及執行情形，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其於執行完畢後5年內再犯有期徒刑以上之本罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞予加重其刑。
三、撤銷改判之理由：
（一）原審對被告論罪科刑固非無見，惟原審沒收第一級毒品海洛因1包淨重應係0.56公克，而非0.7公克，尚有違誤；另被告於95年3月24日以後仍有施用第一級毒品海洛因，而於同年月17日以後亦有施用第二級毒品安非他命之犯行，原審未及審酌，均有未洽，檢察官上訴意旨，指摘原審未及併辦審理，核有理由，應由本院撤銷判決另予改判。（依修正後刑法第2條第1項規定係以適用行為時法為原則，因此原判決就連續犯、累犯、定其應執行刑部分雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法即修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。）
（二）爰審酌被告施用毒品惡習，戕害身心甚鉅、經強制戒治後仍不思戒除毒癮、再犯本件施用毒品犯行，惟犯後坦承犯行，態度尚佳，並衡諸其生活狀況、本案施用毒品之時間、手段、動機等一切情狀，就其所犯上開二罪，各量處如
主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。按被告行為後刑法關於數罪併罰定應執行刑部分亦有修正，修正前第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，而依修正後之刑法第51條第5款之規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，仍應依刑法第2條第1項前段適用行為時法律即舊法定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因22包（合計淨重46.83公克）、1包（淨重0.56公克）、海洛因殘渣袋共6個（海洛因量微無法析離秤重），為查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。海洛因注射針筒8支，為被告所有供施用毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至附表編號1、2警方另查扣之電子秤等物品（詳扣押物品目錄表），經核並非被告所有供施用毒品所用之物，與本件施用毒品犯行無涉，公訴意旨亦同此認定而未聲請宣告沒收，自不得宣告沒收，併予敘明。
四、臺灣板橋地方法院檢察署另於95年9月11日函送該署95年度毒偵字第6087號案請求併案審理，併案意旨略以：被告另於
95年8月30日中午12時許，在臺北縣板橋市○○路○○○巷30之3號1樓B室其居處，施用第一級毒品海洛因1次，為警於同日13時許，在上開居處查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包、已使用之注射針筒2支，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌，且認與本案經起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係等語。然查：
（一）按連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。次按接續犯係指如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。又所謂行為單數的接續犯應具備下列條件：⑴數個接續行為在法律上係該當於同一構成要件犯罪事實，僅實現同一之構成要件；⑵數行為係在密接時間及密接空間為之；⑶同種類行為之反覆實施；⑷利用同一機會為之；⑸基於單一之犯意。
（二）併辦意旨所指被告於95年8月30日中午13時許為警查獲有施用第一級毒品海洛因之犯行，係在連續犯規定刪除以後始發生，再者，與本件被告最後一次查獲其施用第一級毒品海洛因之時間（即95年3月27日下午5時30分許），相隔達5個月，實難認併辦部分與本件被告施用第一級毒品海洛因之犯行，係在密接時間及密接空間下利用同一機會為之，揆諸上開說明，併辦意旨所指被告施用第一級毒品海洛因之犯行，既發生在連續犯規定刪除以後且與本案有罪部分無接續犯關係，自非起訴效力所及，自應退由檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項、第56條（修正前）、第47條（修正前）、第51條第5款（修正前）、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中華民國95年9月21日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官楊貴雄法官王梅英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李信穎中華民國95年9月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬──────┬────────────┬───────┬─────┐│編號│查獲時間│查獲原因及地點│扣案物品│備註│├──┼──────┼────────────┼───────┼─────┤││95年1月17日│警方經甲○○之同意進入臺│海洛因22包（淨│95年度毒偵││1│下午2時10分│北縣板橋市○○○路○○號7│重合計46.83公│字第973號│││許│樓之6住處執行搜索，當場│克）│起訴││││查獲。│注射針筒1支││├──┼──────┼────────────┼───────┼─────┤││95年1月20日│警方經甲○○之同意進入臺││95年度毒偵││2│下午8時許│北縣新莊市○○街○○號「大││字第1101號││││觀賓館」510室執行搜索，││移送原審法││││當場查獲。││院併辦│├──┼──────┼────────────┼───────┼─────┤││95年3月17日│警方經甲○○之同意進入臺│海洛因殘渣袋1│95年毒偵字││3│下午8時10分│北縣板橋市○○○路○○號7│個│第2320號移│││許（原審誤載│樓之6住處執行搜索，當場│注射針筒2支│送原審法院│││為2月）│查獲。││併辦│├──┼──────┼────────────┼───────┼─────┤││95年3月24日│因警方持搜索票於臺北縣新│海洛因1包（淨│95年度毒偵││4│下午9時5分許│莊市○○路175之1號5樓A室│重0.56公克，審│字第2515號││││執行搜索，為警當場查獲。│誤載為0.7公克│移送原審法│││││）│院併辦│││││海洛因殘渣袋5││││││個││││││注射針筒5支││├──┼──────┼────────────┼───────┼─────┤││95年3月27日│警方於臺北縣板橋市僑中一││95年度毒偵││5│下午5時30分│街80巷6弄21號5樓經甲○○││字第3969號│││許│同意，採尿送驗後而查獲。││移送本院併││││││辦│└──┴──────┴────────────┴───────┴─────┘