裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年重上字第28號民事判決
裁判日期：民國97年04月08日
裁判案由：土地所有權移轉登記等
臺灣高等法院臺南分院民事判決96年度重上字第28號上訴人丁○○○
乙○○丙○○共同訴訟代理人 張仁懷 律師被上訴人辛○○訴訟代理人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師 曾靖雲 律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國九十六年二月十四日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十五年度重訴字第一一０號）提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於九十七年三月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第二項關於命上訴人丁○○○給付之遲延利息，超過自九十五年六月十七日起算部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
上訴人其餘上訴駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人丁○○○負擔五分之四，上訴人乙○○、丙○○各負擔十分之一。
事實及理由
一、按在第二審所為訴之變更、追加，若係請求之基礎事實同一者，雖未經他造同意，亦得為之，此觀諸民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明；查：本件被上訴人於原審起訴主張訴外人即伊父 蘇東園 於民國八十七年間，與上訴人丁○○○成立口頭合建契約，約定由上訴人丁○○○提供其所有土地，蘇東園則負責資金，雙方合建房屋四棟，並各分得二棟房屋及土地。其中如附表二所示編號１、２建物，併建物坐落之土地即附表一所示編號
１、２、３土地由蘇東園分得。 嗣建物 於八十八年竣工後，由蘇東園與上訴人丙○○成立借名契約，就附表二所示編號２建物以丙○○名義辦理所有權第一次登記。其後蘇東園已對於丙○○終止借名契約，並將借名契約終止後之返還請求權讓與予伊，而於原審本於借名契約終止後返還請求權，求為命丙○○應將附表二所示編號２之建物所有權移轉登記予伊之判決。上訴人丙○○不服原審判決提起上訴到院後，被上訴人於本審另主張若蘇東園與丙○○間並未成立借名契約，則丙○○因無法律上原因而受有取得上開建物所有權之利益，致其受有損害，亦應負不當得利返還之責，而於本審追加本於不當得利法律關係為請求等語；是就被上訴人於本審追加不當得利之訴訟標的部分，核與被上訴人於原審起訴時主張之基礎事實為同一，揆諸上開說明，上訴人丙○○雖不同意其追加，惟被上訴人所為上開訴之追加仍無不合，應予准許，先予敘明。
二、被上訴人主張：訴外人即伊父蘇東園於八十七年間，與上訴人丁○○○成立口頭合建契約，約定由丁○○○提供其所有坐落重測前台南縣○○鎮○○段三八七之二五地號土地（重測後地號為善中段五九五地號，並分割增加五九五之一至之三地號），及善中段五九六之一地號土地；蘇東園則負責出資，雙方合建房屋四棟，並各分得二棟房屋及土地。其中門牌號碼台南縣○○鎮○○路○○○號，及青年路一五八號房屋，併建物坐落基地即同段五九五之一、五九五之二地號土地，由丁○○○分得；至於如附表二所示編號１、２建物（下稱系爭建物），併建物坐落之基地即如附表一所示編號１、２、３土地（下稱系爭土地）由蘇東園分得。蘇東園為求節稅，委請以丁○○○之子乙○○，及其孫丙○○名義，為系爭建物之起造人。嗣建物於八十八年竣工後，並由蘇東園與乙○○、丙○○成立借名契約，各以乙○○、丙○○名義就附表二之建物辦理所有權第一次登記。其後蘇東園已終止借名契約，並依合建契約及終止借名契約後之返還請求權，請求上訴人等三人將系爭二棟建物，暨建物坐落之基地即附表一所示三筆地號土地所有權移轉登記予蘇東園，惟遭拒絕。丁○○○並於九十三年十月五日將附表一所示編號１土地所有權，移轉登記予訴外人 吳佳蓉 名下，致債務之給付不能，應另對蘇東園負債務不履行之損害賠償新台幣（下同）三百九十五萬一千零九十元。又蘇東園已將其對於丁○○○之上開土地所有權移轉登記請求權及損害賠償請求權，併對於乙○○、丙○○之建物所有權移轉登記請求權，均讓與予伊；為此，本於債權讓與、履行契約法律關係（對於丁○○○部分）、終止借名契約後返還請求權（對於乙○○、丙○○部分）及不當得利法律關係（對於丙○○部分），求為命：⑴丁○○○應將附表一所示編號２、３土地所有權移轉登記予伊；併給付三百九十五萬一千零九十元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；⑵乙○○應將附表二所示編號１建物所有權全部移轉登記予伊；⑶丙○○應將附表二所示編號２建物所有權全部移轉登記予伊之判決。原審為上訴人等敗訴判決並無不合，並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：訴外人蘇東園與丁○○○間並未就系爭土地成立合建契約；本件實係由丁○○○提供土地及資金，委由蘇東園在系爭土地上建造房屋。其中出資部分，係由丁○○○於八十七年四月三十日，提供其所有坐落台南縣○○鎮○○段五九五、五九六、五九六之一地號土地為擔保，以訴外人蘇東園之妻 楊春美 為負責人之荃通建設開發有限公司（下稱荃通公司）為共同債務人，向台南區中小企業銀行股份有限公司（下稱台南中小企銀）抵押借款，並匯入荃通公司帳戶之一千萬元，委託蘇東園憑此資金建造建物；此外，蘇東園於八十八年房屋興建期間，並先後向丁○○○調取現金四百三十五萬元，合計丁○○○出資共一千四百三十五萬元。又系爭如附表二所示民生路四一七號及青年路一五六號建物，自始即以丙○○、乙○○之名義為起造人，並無何節稅情事；且上開向台南中小企銀借得之一千萬元，事後並由乙○○之妻 蘇盈馨 分期償還；系爭建物之房屋稅係由丙○○、乙○○繳納，系爭土地之土地稅部分則由丁○○○繳納；足見丁○○○與訴外人蘇東園間就系爭房地實係成立委建契約，則被上訴人並無自訴外人蘇東園受讓任何請求權可言。退步言，縱認丁○○○與蘇東園間確係成立合建契約，惟渠等為建造房屋而提出之上開一千四百三十五萬元資金，原應由蘇東園支付，則渠等在蘇東園未為對待給付，返還一千四百三十五萬元本息前，就被上訴人請求渠等移轉系爭房地所有權及賠償損害時，自得行使同時履行抗辯，拒絕給付等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）坐落台南縣○○鎮○○段五九五、五九五之三、五九六之一等三筆地號土地，於八十七年間均係上訴人丁○○○所有；其中五九五地號土地，於九十三年十月五日以買賣為原因，由丁○○○移轉登記予第三人吳佳蓉名下。
（二）建物建號五八九號即門牌號碼台南縣○○鎮○○路○○○號，及建物建號五九０號即門牌號碼台南縣○○鎮○○路○○○號（原門牌號碼為民生路三六三號之一），係由訴外人蘇東園施工興建。於八十八年一月十六日辦理房屋所有權第一次登記時，分別登記為上訴人乙○○、丙○○所有。
（三）訴外人蘇東園於八十八年間，向上訴人丁○○○取得現金四百三十五萬元。
（四）系爭建物自八十九年起，即由訴外人蘇東園出租他人使用。
（五）訴外人即上訴人丁○○○之配偶 洪朝安 ，生前於八十一年七月二十日提供其所有坐落臺南縣○○鎮○○段四二五地號土地，與蘇東園合建房屋，雙方訂有書面契約，約定由洪朝安提供土地，蘇東園出資，在上開土地上興建建物六戶，嗣完工後由洪朝安分得二．五戶，蘇東園分得三．五戶。
（六）上開事實除據兩造於原審提出且互不爭執真正之土地異動索引、土地、建物登記謄本、上訴人戶籍謄本計算表、門牌證明書、房屋租賃契約書、合建契約書存卷（原審卷九頁至二０頁、二四頁、五六頁、九九頁、一八０頁至一八四頁、二三一頁）可參外，且為兩造所不爭，均堪信實。
五、被上訴人另主張：訴外人蘇東園於八十七年間與上訴人丁○○○成立口頭合建契約，約定由丁○○○提供其所有坐落重測前台南縣○○鎮○○段三八七之二五地號土地，及善中段五九六之一地號土地，由蘇東園負責出資，雙方合建房屋四棟，而各分得二棟房屋及基地；其中如附表二所示建物，及建物坐落基地即附表一所示編號１、２土地，及同段五九六之一地號土地均由蘇東園分得，惟蘇東園為求節稅，委請以乙○○、丙○○名義為系爭建物之起造人。嗣建物於八十八年竣工後，並由蘇東園與乙○○、丙○○成立借名契約，各以乙○○、丙○○名義就附表二之建物辦理所有權第一次登記。蘇東園其後已終止上開借名契約，並將對於丁○○○之契約履行請求權、債務不履行損害賠償請求權，及對於乙○○、丙○○之終止借名契約後返還請求權讓與被上訴人等情，則為上訴人等三人否認，並以上情置辯；是訴外人蘇東園與上訴人丁○○○於八十七年間，約定在系爭土地上興建房屋事宜，究係成立合建契約或委建契約？蘇東園與上訴人乙○○、丙○○二人間是否成立借名契約？上訴人等是否應各負移轉系爭土地及房屋所有權責任？上訴人丁○○○應否負損害賠償責任？厥為本件訴訟首應審究之爭點。
六、按所謂合建契約也者，除契約當事人另有約定外，一般係指當事人約定一方提供土地，他方提供資金、技術興建房屋，於房屋建成後，由兩造分配取得房屋及其基地之謂。就提供土地之一方分得之房屋言，乃以提供其土地之價值作為他方建築房屋之對價，性屬承攬，為有償雙務契約。則提供土地之一方應移轉系爭土地所有權與他方之義務，與提供資金或技術之一方應興建完成承攬房屋之義務，兩者係立於對待給付之關係（參照最高法院八十三年度台上字第二八八號判決要旨）；此與契約當事人約定，由一方提供土地及資金，委託他方興建房屋，於房屋完成後，前者除保有土地所有權外，亦取得房屋所有權，而後者則僅取得報酬之「委建契約」者不同。查：
（一）證人即興建系爭房屋之小包 劉萬得 ，於九十五年九月二十日原審法院審理時到結場供證：「當初是我是向施姓包商承攬房子的水泥施作工程；後來蓋了四間，這是十幾年前的事，我聽地主丁○○○講說，是她給蘇東園蓋的，她分二間，蘇東園分兩間。我是跟施姓包商請款，大包都是跟蘇東園請款，因為蘇東園住在工地附近，請款很方便，我有看過大包過去拿錢。五九六之一地號土地是一起施作的，因蘇東園說要增建他分到的部分，所以我直接跟蘇東園領錢。」等語明確（原審卷一六八頁至一六九頁）。
（二）證人戊○○於本院審理時到場供證：「伊原在系爭土地所在賣豬肉，當時是空地；丁○○○告訴伊說要蓋房子，叫伊搬遷。丁○○○ 向伊 說要與蘇東園合建，蘇東園分第一間和最後一間房子，丁○○○是中間二棟房子。房屋興建時，丁○○○幾乎每天去工地。蓋好後，蘇東園有把一間房屋租給人當報關行。房子蓋好後，伊當時有想要買其中一棟房子，丁○○○說該棟房子是蘇東園分得的，要伊去找蘇東園。」等語（本審卷一三三頁至一三五頁）。
（三）又證人甲○○於本院審理時亦到場證述：「伊是半蝸補習班負責人，於九十二年八月至九十四年間，○○○鎮○○路○○○號開班；伊以每月一萬五千元至二萬元向被上訴人承租房屋的一樓。伊不認識上訴人三人，房租都是交給蘇東園或他太太。」等語（本審卷一六七頁至一七０頁）。
（四）至於證人己○○、庚○○於本院審理時均到場；其中己○○供證：「系爭房屋之配置圖是蘇東園找我劃的，卷內之配置圖，是變更後的圖。其中B2變更用途作為補習班使用，配置圖變更前後的差別，只是將原來註明店舖的圖面，改為補習班而已，其餘沒有更改。是蘇東園說要變更做補習班之用。受託劃圖及送圖期間，丁○○○、丙○○等三人沒有找過我。配置圖上丁○○○等起造人名字，都是蘇東園影印身分資料給我，要我照寫為起造人。蘇東園當時有說是與他大姊夫的媽媽合建房屋，四間中他分得二間。
蘇東園與我討論配置及規劃的格局，約討論了十幾天。上訴人三人都不在場。」等語（本審卷二一三頁至第二一四頁）。至於證人庚○○則證述：「八十九年間，伊公司的人與蘇東園接洽簽約承租青年路一五六號房屋作為辦公室使用。伊於八十九年三月到台南分公司任職後，由伊與蘇東園接洽，租金則由總公司定期匯款到蘇東園帳戶。承租期間，沒有見過上訴人三人。」等語明確（本審卷二一七頁至二一八頁）。
（五）此外，訴外人蘇東園於九十三年十一月二十二日，以郵局存證信函通知上訴人三人時，陳稱：「丁○○○與蘇東園以合建分屋方式，共興建完成透天屋共四幢，各取得兩幢，也分別各自管理。蘇東園分得之兩幢屋，分別○○○鎮○○路○○○號及青年路一五六號產權，迄未移轉予蘇東園名下○○○鎮○○段五九五、五九五之三、五九六之一號為前述兩棟屋之地號，地價稅交納是蘇東園責任。繳期將至，前幾年慣例是蘇東園託丁○○○繳交。」等語；嗣上訴人丙○○於九十三年十一月三十日，以郵局存證信函回覆蘇東園時，則稱：「經與祖母（按即丁○○○）、家父（按即乙○○）商量，關於兩幢屋的所有權只要雙方之權利義務皆盡之，我想就依照仙逝外公在今年六月時幫我們雙方協調的債務金額履行，以六月三十日為基準日，台南企銀的借款六百三十萬元由您負責清償，剩餘的金額由我方負責，謹請舅舅（按即蘇東園）於九十三年十二月十日前備妥左列移轉過戶所應給付之款項通知我們。我們隨時皆可備妥移轉之文件供舅舅辦理移轉，絕無不同意或理由紛擾之說。現金六百三十萬元直接清償台南企銀之借款，差額本人同時補足，讓【合建】之四棟房屋產權清楚、債務消滅。九十三年七月至今，舅舅在台南企銀應負擔之利息皆由家母以信用卡借出而代繳之利息及延伸利息到十二月止共二萬三千三百零九元，謹請歸還。九二、九三年度應負擔之地價稅為三萬零九百三十元。畸零地善中段五九六之一號土地應以二十萬元補償丁○○○。本次移轉所需之稅費約一百六十八萬元。」等情，此有被上訴人提出而為上訴人所不爭之郵局存證信函在卷（原審卷二一頁至二三頁）可按。
（六）綜參上開各情：⑴證人劉萬得、戊○○、甲○○、己○○，庚○○等五人與
兩造間並無特殊利害關係，衡情，其等並無刻意偏袒任何一方之必要。參以證人戊○○供證系爭如附表二所示編號１房屋，曾由蘇東園出租予報關行者，核與證人庚○○供證之情節大致相符，且有上訴人所未爭之房屋租賃契約在卷（原審卷一八０頁至一八四頁）可參；另證人甲○○證述向蘇東園承租系爭一五六號房屋作為補習班使用乙情，亦有上訴人所未爭之租賃契約書存卷（本審卷一五四頁至一五七頁）可佐；此外，系爭建物自八十九年起即由蘇東園出租予他人使用者，並為兩造不爭執之事實，已如上述（參見本審卷四一頁）；至於證人己○○供證系爭建物修改配置圖之原由、過程等情，復與訴外人蘇東園於本院審理時證述之情節大致相符，且有被上訴人提出而為上訴人所未爭之「新建工程設計圖」、使用執照等件（本審卷八四頁至八九頁）可稽；堪認證人劉萬得等五人所為上開證述情節與實情相符，均足採信。
⑵證人甲○○、庚○○均證述：向蘇東園承租系爭一五六號
房屋，且不認識上訴人三人，於承租房屋期間亦不曾見過上訴人三人等語，已如上述；衡情，若系爭青年路一五六號房屋並非由蘇東園取得，上訴人等豈得容許蘇東園自八十九年間起，即自主出租予第三人使用並取得租金，而未向蘇東園爭執，或逕向房屋之承租人主張為房屋所有權人之理？上訴人丁○○○雖抗辯：系爭青年路一五六號房屋係由其交付蘇東園出租云云，核與常情有違，委無足採。
⑶又證人己○○證述：系爭建物之設計配置係由蘇東園委託
其規劃，其後並應蘇東園要求，將一五六號房屋由店舖變更用途為補習班使用，且不認識上訴人三人等語，既如上述，上訴人乙○○雖抗辯：系爭房屋之設計事項均係交由蘇東園處理， 係伊 等要求變更設計云云，然建物應如何為規劃、設計，直接影響屋主將來如何使用房屋之關係重大，按諸常情，屋主鮮有不躬親參與並提供意見者；乃上訴人等竟未此之為，其等自始至終完全未與負責設計之建築師事務所接洽，顯然有違常情，其等上開抗辯，亦無足採。
⑷再，上訴人丙○○與丁○○○、乙○○分屬祖孫、父子關
係，為血緣極為親近之家族成員，關係密切。上訴人丙○○所為上開覆函，並係針對蘇東園存證信函之各項質疑而為一一答復，且回應之內容具體而明確；衡情，苟未經上訴人三人共同商議，上訴人丙○○之上開覆函豈得如此？上訴人三人既不爭執上開丙○○存證信函之真正，對照證人劉萬得及戊○○均證述：上訴人丁○○○向伊等陳述與蘇東園在系爭土地上【合建】房屋，及由雙方各分得二棟房屋及基地之事實，亦相吻合；被上訴人據以主張上訴人丁○○○與蘇東園，於八十七年間成立口頭合建契約，約定由丁○○○提供其所有坐落重測前台南縣○○鎮○○段三八七之二五地號土地，及善中段五九六之一地號土地，蘇東園則負責資金提供，雙方合建房屋四棟，而由雙方各分得二棟房屋及土地。其中如附表二所示建物部分，及建物坐落之基地即同段五九五、五九五之三地號土地，及另筆五九六之一地號土地由蘇東園分得者，核與實情相符，應堪採信。雖系爭五九六之一地號土地並非附表二所示二筆建物之基地，惟其與五九五之三地號土地相毗鄰，且係面積為五．九五平方公尺之畸零地，無法獨立供興建房屋之用，證人劉萬得並證述該筆土地係應蘇東園要求，與系爭五八九建號建物同時施作增建等情以觀，堪信系爭五九六之一地號土地，亦屬於系爭合建契約之標的，而應由蘇東園分得之基地至明。上訴人僅以系爭五九六之一地號土地並非五八九建號建物之基地，遽認不屬於兩造合建契約之標的範圍，並抗辯：丁○○○與蘇東園係成立委建契約云云，純係事後飾卸之詞，均無足採。
七、上訴人再抗辯：上訴人丁○○○與蘇東園間確係成立委建契約者，無非係以丁○○○於八十七年四月三十日，提供其所有坐落台南縣○○鎮○○段五九五、五九六、五九六之一地號土地為擔保，以訴外人蘇東園之妻楊春美為負責人之荃通公司為共同債務人，向台南中小企銀抵押借款之一千萬元，已匯入荃通公司帳戶；且上開借款於清償期屆至後，經辦理三次展期，期間除以荃通公司、丁○○○為債務人外，並增列楊春美、蘇東園、乙○○、丙○○等人為連帶保證人；系爭建物於八十九年間完成後，再於八十九年五月十八日，以系爭房地繼續向台南中小企銀辦理借款。且蘇東園於八十八年房屋興建期間，並先後向丁○○○調取現金四百三十五萬元，合計丁○○○出資共一千四百三十五萬元等語，並提出抵押權設定契約書、建築改良物抵押權設定契約書暨土地他項權利移轉變更契約書、會帳單、匯款申請書（原審卷四七頁至六五頁）、借款展期定書、分期償還借款切結書、分期償還切結書等件（原審卷七八頁至八０頁）佐證，為其論據；惟查：
（一）荃通公司之實際負責人雖係蘇東園，然蘇東園與丁○○○間之資金往來甚為頻繁，此參卷附兩造提出之存款存摺紀錄、匯款單、存款憑條、會帳單（原審卷五七頁至六五頁、二０七頁至二三０頁）自明。是上開所貸金額一千萬元雖經匯入荃通公司帳戶，然是否確係作為興建系爭建物之用？已非無疑；上訴人並未提出實據以資證明，其空言抗辯上開貸款全部與興建系爭建物有關云云，已嫌無據而無足採。
（二）對照卷附之上訴人丙○○上開覆函所載內容，上訴人等原係要求蘇東園返還所貸金額之事實觀之，亦足見上開貸款金額，並非上訴人丁○○○基於委建契約，而交付予蘇東園作為與建房屋之費用及報酬，否則豈有事後於要求蘇東園附息返還之理？況上開貸款果係地主丁○○○用以委建之資金，衡情，以上訴人丁○○○貸款即可，亦無以第三人荃通公司、蘇東園、楊春美為借款債務人之理；況丁○○○並非自貸款之初，即負擔貸款利息，且上訴人並未與訴外人蘇東園會算承攬工程款者，既為上訴人不爭執之事實，則其等抗辯於興建房屋之初，即將貸款所得一千萬元支付於承攬之建商，亦與委託承攬工程之一般常情有違。
（三）基上，上開上訴人抗辯：上開貸款一千萬元係兩造成立委建契約時，交付蘇東園取得之報酬及興建費用者，尚難認為真實。則上訴人抗辯：蘇東園與上訴人丁○○○間係成立委建契約云云，亦無足採。
八、再按借名契約係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思，而在現行法制下，借名契約乃無名義約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，如未違反強制規定或公序良俗，當非法所不許（參照最高法院八十四年度台上字第一０八三號、八十九年度台上字第一一一九號判決要旨）。查：
（一）上訴人丁○○○與訴外人蘇東園於八十七年間成立口頭合建契約，約定由丁○○○提供其所有坐落重測前台南縣○○鎮○○段三八七之二五地號土地，及善中段五九六之一地號土地，蘇東園則負責資金提供，雙方合建房屋四棟，並各分得二棟房屋及基地。其中如附表二所示建物，及建物坐落基地即附表一所示編號１、２土地，及同段五九六之一地號土地，由蘇東園分得者，已如上述；系爭如附表二所示建物，原應分配由蘇東園取得，上訴人乙○○、丙○○既非系爭合建契約之當事人，復未出資實際興建，自非系爭二筆建物之原始取得人。
（二）又，地價稅之基本稅率為千分之十。土地上之建築改良物屬土地所有權人或其配偶、直系親屬所有，且土地所有權人或其配偶、直系親屬於該地辦竣戶籍登記，並無出租或供營業用之住宅用地，其地價稅按千分之二計徵，此參諸土地稅法第九條、第十六第一項前段、第十七條第一項、土地稅法施行細則第四條規定至明。系爭如附表二所示二筆建物之基地所有權人，原登記在上訴人丁○○○名下，上訴人乙○○、丙○○分別為丁○○○之子、孫，而為其直接親屬；則以乙○○、丙○○為系爭建物之登記名義人，符合上揭自用住宅用地規定，所課地價稅率即較基本稅率減少千分之八。被上訴人主張蘇東園為節稅緣故，而以其二人名義，作為系爭二筆建物之起造人，並於建物竣工後，由蘇東園與乙○○、丙○○成立借名契約，各以乙○○、丙○○名義就附表二之二筆建物辦理所有權第一次登記者，核與上開規定一致，復與常情並未違背，堪信被上訴人之上開主張為真實。
（三）基上，系爭如附表二所示二筆建物，既非上訴人乙○○、丙○○出資興建，無法原始取得系爭建物之所有權；且依蘇東園與上訴人丁○○○間之系爭合建契約之約定，應由蘇東園原始取得上開二筆建物之所有權，本件上訴人丙○○雖自始並未出面與被上訴人接洽，然參照上訴人丙○○函覆蘇東園之上開存證信函所載內容以觀，亦足認系爭二筆建物，確係因蘇東園與乙○○、丙○○二人成立借名契約後，而借名登記在丙○○與乙○○名下之事實亦明。
（四）此外，訴外人蘇東園已於九十三年十一月二十二日終止與上訴人乙○○、丙○○間之上開借名契約，此觀卷附存證信函內容至明（原審卷二一頁）。上開借名契約係著重於當事人間信任關係之無名契約，登記名義人亦有為真正所有權人處理事務之本旨，而得類推適用民法有關委任之規定；則訴外人蘇東園於借名契約終止後，即得類推適用民法第五百四十一條規定，向上訴人乙○○、丙○○二人請求各自返還如附表二所示編號１、２之建物。
九、復按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第二百二十六條第一項定有明文。查：上訴人丁○○○依系爭合建契約之約定，原應將附表一所示三筆土地之所有權移轉予蘇東園取得，乃竟於九十三年八月十七日以買賣為原因，將附表一所示編號１土地所有權移轉登記於訴外人吳佳蓉名下者，除有卷附上揭土地登記謄本（原審卷二四頁），且為兩造所不爭。是系爭五九五地號土地既經上訴人丁○○○移轉於訴外人取得，堪認其有可歸責於己之事由，致債務之給付不能；則依上開說明，訴外人蘇東園即得請求上訴人丁○○○負損害賠償責任。又系爭五九五地號土地面積為一０一．三一平方公尺，於九十五年一月之公告現值為每平方公尺三萬九千元乙情，此參上開卷附之土地登記謄本自明；被上訴人主張上訴人丁○○○應賠償訴外人蘇東園之損害額為三百九十五萬一千零九十元（計算式：10
1.31㎡×39,000元）者，並為上訴人丁○○○所未爭，參以土地之公告現值遠低於市場價值，為普遍週知之事實，則被上訴人主張計算上訴人丁○○○因給付不能之債務不履行，而應賠償訴外人蘇東園之損害額為三百九十五萬一千零九十元者，既未高於實際之市場價額，即無不合。
十、第按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院五十九年台上字第八五０號判例參照）。查：依系爭合建契約之約定，蘇東園負有興建完成承攬房屋之義務，至於上訴人丁○○○則負有移轉系爭土地所有權義務，兩者並立於對待給付之關係，已如上述。本件蘇東園既已興建完成建物，並使上訴人丁○○○取得依約應配得之二棟建物，蘇東園依系爭合建契約所示之義務已完成。不論興建系爭建物時，上訴人丁○○○是否另行出借款項予蘇東園，以充作資金使用，亦屬他事，核與蘇東園與丁○○○因系爭合建契約而互負對待給付之契約義務無干。上訴人等另抗辯：其等以系爭房地向台南中小企銀抵押借款一千萬元，及蘇東園向丁○○○取得之四百三十五萬元，原應由蘇東園支付，其等在蘇東園未為對待給付，返還一千四百三十五萬元本息前，就被上訴人請求其等移轉系爭房地所有權及賠償損害時，自得行使同時履行抗辯，拒絕給付云云，惟上開一千四百三十五萬元難認係上訴人等為興建系爭建物之出資，已如上述；且縱蘇東園確有積欠上訴人等上開款項，依上開說明，亦與上訴人丁○○○因系爭合建契約，所負移轉系爭土地所有權之契約義務間，不生對待給付關係，上訴人等所為上開同時履行抗辯，亦不足採。
、綜上，訴外人蘇東園本於系爭合建契約，及民法第二百二十六條第一項規定，原有請求上訴人丁○○○移轉如附表一所示編號２、３土地所有權之請求權，及賠償三百九十五萬一千零九十元之請求權；另有本於終止借名契約後，請求上訴人乙○○、丙○○各將附表二所示編號１、２建物所有權移轉登記予其名下之返還請求權，已如上述；被上訴人自訴外人蘇東園受讓上開請求權，並於原審以起訴狀繕本之送達，通知上訴人等三人上揭債權讓與之事實乙情，除有卷附為上訴人所未爭之債權讓與同意書三紙（原審卷二六頁至二八頁）可參外，並經蘇東園到場證述明確；從而，被上訴人主張本於上開權利，求為命上訴人等三人應分別將系爭房地移轉登記予被上訴人，上訴人丁○○○並應給付被上訴人三百九十五萬一千零九十元，及自原審起訴狀繕本送達翌日即九十五年六月十七日（原審起訴狀繕本於九十五年六月六日寄存送達於台南縣警察局善化分局善化派出所─送達證書參見原審卷第三五頁，依民事訴訟法第一百三十八條第二項規定，自寄存之日起，經十日即同年月十六日發生送達效力）起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息範圍內，洵屬有據，均應予准許。原審所為判決，其中：
⑴就被上訴人於原審聲明而應准許如上部分，為上訴人等三人
敗訴判決，並就命上訴人丁○○○給付金錢部分（即原判決
主文第二項），依兩造之聲請，諭知准、免假執行之擔保金額，於法並無不合，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其等上訴。
⑵就關於命上訴人丁○○○給付三百九十五萬一千零九十元本
息部分（即原判決主文第二項），其中命上訴人丁○○○給付自九十五年六月七日起至同年月十六日止之遲延利息部分，係就被上訴人未聲明之事項而為判決，所為上開訴外裁判，自有未洽；上訴人丁○○○上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院就該訴外裁判部分，及該部分假執行之宣告予以廢棄。
、末按訴訟標的雖有數項，而僅有單一之聲明，法院應就所主張之數項標的逐一審判，如其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的無須更為審判（最高法院八十八年度台上字第一一二七號判決意旨參照）。本件被上訴人本於終止借名契約之返還請求權及不當得利請求權等法律關係，請求上訴人丙○○將附表二所示編號２之建物所有權移轉登記予被上訴人名下，核其主張之訴訟標的雖有多項，惟其聲明則相同，學理上謂之重疊的訴之合併，被上訴人本於終止借名契約之返還請求權為請求，既為有理由，則其另主張本於不當得利等法律關係為請求者，揆諸首開說明，即無審究必要，併此敘明。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證方法與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴人丁○○○之上訴為一部有理由、一部無理由；上訴人乙○○、丙○○之上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國97年4月8日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官曾平杉法官李文賢上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國97年4月9日
書記官劉清洪【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一（土地部分─土地坐落：台縣善化鎮）┌──┬────────┬────┬────┬────┬──────────────┐│編號│土地坐落│面積(㎡)│所有權人│權利範圍│備註│├──┼────────┼────┼────┼────┼──────────────┤│１│善中段595地號│101.31│吳佳蓉│全部│重測前地號：坐駕段378-25地號│││││││。因分割增加地號：595-1～595│││││││-3地號。│├──┼────────┼────┼────┼────┼──────────────┤│２│善中段596-1地號│5.95│丁○○○│全部│分割自596地號│├──┼────────┼────┼────┼────┼──────────────┤│３│善中段595-3地號│98.20│丁○○○│全部│分割自595地號│└──┴────────┴────┴────┴────┴──────────────┘附表二（建物部分─門牌號碼：台南縣善化鎮）┌──┬────┬────────┬────────┬────┬────┬─────────┐│編號│建物建號│門牌號碼│坐落基地地號│所有權人│權利範圍│備註│├──┼────┼────────┼────────┼────┼────┼─────────┤│１│589號│青年路156號│台南縣善化鎮善中│乙○○│全部││││││段595-3地號││││├──┼────┼────────┼────────┼────┼────┼─────────┤│２│590號│民生路417號│台南縣善化鎮善中│丙○○│全部│90.04.16整編前門牌│││││段595地號│││號碼為363之1號│└──┴────┴────────┴────────┴────┴────┴─────────┘