裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第217號刑事判決
裁判日期：民國100年04月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第217號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳文質選任辯護人吳莉鴦律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第1474號中華民國99年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第9778號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳文質販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重参拾陸點参肆公克，空包裝總重貳點参参公克）均沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹台、LG廠牌行動電話手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收。
事實
一、陳文質（綽號「 阿文 」）曾犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以91年度易字第3005號判處有期徒刑7月確定；又犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以91年度易字第2980號判處有期徒刑
7月確定；復犯施用第一級毒品罪，經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第2826號判處有期徒刑1年6月確定；另犯搶奪罪，經本院以92年度上更㈠字第161號判處有期徒刑4年2月，嗣經最高法院以92年度台上字第6505號判決駁回上訴確定。上開案件嗣經減刑並合併定應執行刑為有期徒刑5年4月確定，於民國98年1月26日假釋付保護管束期滿，以已執行論。其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之目的，持用其所有之門號0000000000號行動電話為販賣海洛因之聯絡工具，先於99年4月20日15時許，在臺中市○○路某處，向真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿深 」之男子，以新臺幣（下同）15萬元之價格，販入海洛因約1兩（即約
37.8公克）得手後，適於同日16時30分許，經 褚立興 （綽號「 瘋子 」）持門號0000000000號行動電話接續撥打陳文質持用之上開門號行動電話，向陳文質洽購海洛因，陳文質旋於同日19時10分許，駕駛其租賃之車號00-0000號自小客車，前往約定之臺中市○○區○○路與四川路口，欲交付海洛因予褚立興之際，當場為警查獲，並為警扣得陳文質所有之海洛因2包（毛重分別約為37.4公克、1.2公克，經檢驗合計淨重36.42公克，驗餘淨重36.34公克，空包裝總重2.33公克，純度67.61%，純質淨重合計24.62公克）、電子磅秤
1台、LG廠牌行動電話手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、DIGITALMOBILE廠牌雙卡行動電話手機1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張）、金屬模具
1個（扣押物品清單記載為「毒品壓模器」）等物。
二、案經臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有所不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，如：⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他人員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。本案證人褚立興於警詢時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之證述，且證人褚立興於警詢中陳稱有與被告聯絡購買海洛因之事實等語，於原審審理時卻改稱係請被告調海洛因等語，是證人褚立興於警詢與審判中之陳述即有前後不符之情形。而觀之證人褚立興於警詢所述，係由警員先告知得行使之權利，而經其表示不需要請辯護人到場後始開始詢問，並採一問一答之方式，由警員先詢問相關案情，證人褚立興一一陳述後，始經記載於調查筆錄，於製作完畢後復經證人閱覽筆錄無訛，再簽名蓋章完成，其於警詢供述較少權衡利害得失或受他人干預，復參諸證人褚立興在案發時所處之環境，其能認知被告之行為內容，事後於警局中，距案發時間較近，記憶清晰，依憑個人知覺經驗所為之指認，亦非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，應認其警詢筆錄內容係根據其陳述之內容所記載，則該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑，且證人褚立興於原審審判期日到庭作證時，證人褚立興及被告並未爭執其於警詢筆錄製作過程有何違法、不當之處，其警詢所述確係出於自由意識，並無警方誘導等違法取供情事，應認具有較可信之特別情況。又其上開筆錄基於發見真實之需求並有重要關係，而為證明本件犯罪事實之存否並有必要，故本院認為證人褚立興於警詢時之陳述合於刑事訴訟法第159條之2之情形，有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。本案證人褚立興於偵查中經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，已經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，且證人褚立興於原審審理時已傳喚到庭作證，並予被告、辯護人詰問、對質之機會，於審理時踐行供述證據之調查證據程序，堪認均已完足為合法調查之證據，是證人褚立興於檢察官偵訊時之具結證述，堪認有證據能力。
三、按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照）。查本案係經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官就證人褚立興所使用門號0000000000號之行動電話向臺灣臺中地方法院聲請核發通訊監察書（99年度聲監續字第414號），實施通訊監察結果，發覺被告涉有販賣毒品等罪嫌而查獲，有通訊監察書及通訊監察譯文在卷可參（見警卷第33至45頁），本院於審理時業已就上開通訊監察譯文依法提示被告，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。
四、刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，查卷附之行動電話門號之通聯調閱查詢單，係電信業者依申請人申辦門號時所登記之身分資料而登錄，僅用以識別門號申請人之人別；而通聯紀錄則係由各家電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。則上開門號通聯調閱查詢單，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故本件通聯紀錄自具有證據能力。
五、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。本判決下列所引用之其餘證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中均未對證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。
貳、實體方面之理由
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告坦承於上開時、地向綽號「阿深」之人購買扣案海洛因
，及其為交付海洛因而與證人褚立興相約在查獲地見面等事實，並於100年3月30日本院審理時，坦承其有販賣毒品之意（見本院卷第75頁反面）。
㈡證人褚立興於警詢中證稱：「（問：你如何配合警方查獲『
阿文』販賣毒品？）警方查獲我購買毒品時，我跟『阿文』有約今（20）日在臺中市○○路與文心路口加油站附近要交易，我主動配合警方以電話0000000000撥打他的電話0000000000連絡，警方因而查獲『阿文』販賣毒品事證。（問：因你提供線索配合警方查獲『阿文』販賣毒品，經警方查證『阿文』之真實姓名為陳文質，經你於警所內當場指認，是否為陳文質本人無誤？）是陳文質本人無誤。…（問：你與陳文質如何連繫交易？）我都是用行動電話0000000000與他的電話0000000000連繫交易。（問：據警方監聽你所持用電話0000000000，於99年4月20日16時30分撥打電話0000000000
，電話內容：6點老地方見可以嗎？這通電話內容所指老地方係何處？）是指臺中市○○路與文心路口的加油站。（問：承上問，該通電話內容：他要跟你…4千塊，是何意思?）是要他拿7千塊海洛因毒品來。」等語（見警卷第14、15頁）。證人褚立興復於檢察官偵訊時證稱：「（問：你昨天被查獲後，為何員警接著又查獲到陳文質？）昨天下午我因為毒癮發作，要等到7點半才有約診要到803喝美沙酮，所以用0937的電話打給陳文質0975的電話，約老地方拿7000元的毒品，老地方指的是文心路跟中港路口的加油站，距離我跟 林姿君 約定的地點約5、600公尺。…（問：你怎麼知道要撥打電話找陳文質買毒品？）因為去年9月中旬左右，聽朋友 林天鵬 講『阿文』有在賣毒品，林天鵬提供『阿文』的電話給我，我就自己打電話…。（問：你跟陳文質除了毒品交易外，有無其他往來？）沒有。…（問：老地方對面的小巷子指的是哪裡？）文心路對面的一條巷子。（問：你本來知道陳文質的本名嗎？）知道，只是我平常叫他『阿文』，因為林天鵬有跟我講他的本名。（問：7000元大約可以買到多少重量的毒品？）1公克，不知道含不含袋重。」等語（見偵查卷第21、22頁）。而證人褚立興於99年4月20日有持用0000000000之行動電話與被告持用之0000000000號之行動電話聯絡要7000元的海洛因，二人約在文心路與中港路口加油站見面，7000元大約可以買1、2公克海洛因，其與被告交易的模式為其給被告錢，被告給其海洛因，當天沒有交易成功，因為警察來。其準備將錢交給被告，並從被告手上拿到海洛因，除了被告以外，其並無預知被告的毒品從何處而來等情，亦據證人褚立興於原審審理時證述明確（見原審卷第66頁、67頁反面至68頁），㈢證人褚立興（Ａ）以其持用之門號0000000000號行動電話與
被告（Ｂ）所持用門號0000000000號行動電話於99年4月20日16時30分4秒、17時13分20秒、18時56分30秒、19時2分
3秒有通話紀錄，二人對話內容如下（見偵查卷第50頁反面至51頁反面之通訊監察譯文）：
⒈16時30分4秒：
Ａ：喂，你有在市內嗎？
Ｂ：我要等一下才有空呢。
Ａ：等一下是多久？
Ｂ：我等一下跟人家見個面，我人在豐原這邊。
Ａ：那你差不多多久有空？
Ｂ：差不多…我跟我朋友講一下啊，差不多1、2個小時，2個小時啊，2個小時好不好？
Ａ：2個小時，現在是多少點？
Ｂ：嗯。
Ａ：現在是4點喔。
Ｂ：嗯。
Ａ：4點，那6點老地方見可以嗎？
Ｂ：好。
Ａ：4千啦，他要跟你…4千塊啦。
Ｂ：好，OK。⒉17時13分20秒：
Ａ：喂，你到了嗎？
Ｂ：沒有啦，要慢半小時啦。
Ａ：慢半小時，那6點半喔。
Ｂ：對，因為現在我還在外縣市○○道嗎？
Ａ：那好，6點半老地方對不對？
Ｂ：對啦。
Ａ：老地方對面有1條小條路，在那邊相等啦。
Ｂ：對面！
Ａ：對，老地方的對面有1條小巷子。
Ｂ：不用迴轉就對了
Ａ：對啦對啦，6點半啦。
Ｂ：好。⒊18時56分30秒：
Ｂ：我快到了，在西屯路了。
Ａ：你在西屯路啊，好啊，我差不多再3分鐘到。
Ｂ：可以啊，我差不多5分鐘吧。
Ａ：好。⒋19時2分3秒：
Ｂ：你在巷子裡面啊。
Ａ：沒有，老地方啊，在老地方啦。
Ｂ：我在裡面，我現在要出來了啦。
Ａ：你要出去喔，那好，老地方。
Ｂ：我要從巷子出來啊。
Ａ：好。
Ｂ：這個巷子不錯咧。㈣綜合上開通訊監察譯文內容，被告與證人褚立興確就交易金
額及地點互為約定，佐以證人褚立興於原審證稱：「（問：…通聯紀錄相約在老地方見，你有講到4千，是何意思？）我是請他幫我調4千的海洛因，我應該講7千，譯文譯錯了。」等語（見原審卷第66頁），及證人褚立興於警詢、偵訊及原審所為之證述，其情節互核符合；而證人褚立興與被告於99年4月20日聯絡時間、地點後，被告隨即於同日19時10分許，駕駛承租之車號00-0000號自小客車，持海洛因前往臺中市○○區○○路與四川路口，欲交付海洛因給褚立興之際，當場為警查獲，並為警扣得被告所持有之海洛因2包，其中1小包經警秤得毛重約為1.2公克（參見警卷第20頁所附扣押物品目錄表之記載），亦與證人褚立興於偵查中證稱
7千元約可購得1公克重之海洛因等情相符；而扣案之海洛因經送驗後，確均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重36.42公克，驗餘淨重36.34公克、純度67.61%、純質淨重合計24.62公克，空包裝袋總重2.33公克，有法務部調查局99年5月14日調科壹字第09923010660號濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可稽（見偵查卷第73頁）；再者，證人褚立興於原審審理時坦承有施用海洛因，且其於98年4月20日為警查獲後所採集之尿液，經送驗結果，呈可待因及嗎啡陽性反應，有臺中市第六分局99年5月17日中分六警偵字第0990015757號函檢送之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告1份在卷可佐，足見證人褚立興確有施用海洛因之行為，是被告與證人褚立興上開通話，確實是為買賣價值7千元之海洛因互相聯絡，證人褚立興於警詢、偵訊中所為之證述，應屬真實。此外，並有臺灣臺中地方法院99年度聲監續字第000414號通訊監察書、臺中市警察局第六分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、查獲照片在卷可稽（見警卷第16至20頁、28至29頁、33頁）在卷可憑，及被告所有供販賣海洛因所用之電子磅秤1台、LG廠牌粉紅色行動電話（含電池，序號000000000000000）1支、門號0000000000號行動電話SIM卡1張扣案可資佐證。至於證人褚立興於原審審理時雖陳述係請被告調海洛因云云，惟其於警詢或偵訊中並未就此情節有所陳述，且於上開通訊監察譯文中，亦無請被告調海洛因之相關對話，再者證人褚立興亦於原審審理時證述錢是準備交給被告，欲從被告處拿到海洛因，其並無預知被告的毒品從何處而來（詳見上述理由㈠），堪認證人褚立興於原審審理時陳稱：其是請被告調海洛因云云，乃迴護被告之詞，與事實不符，不足採信。
㈤按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以
營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，惟如販入後復行賣出一次，亦僅成立一販賣罪，並非認有二次之犯罪行為，最高法院96年度台上字第416號判決意旨可資參照。又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述或坦承者外，委難察得實情，且販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因第一級毒品海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人應不可能甘冒重度刑責而提供第一級毒品海洛因給他人。查被告於99年4月20日15時許，以15萬元向綽號「阿深」之人購入扣案之海洛因後，旋即自同日16時30分起與證人褚立興相互聯絡販賣海洛因事宜，已如上述，且扣案之海洛因以白色塊狀分裝及以白色粉末狀分裝之數量各有1包，佐以警方同時在被告駕駛之車輛內扣得電子磅秤等一般販毒者用以秤重及分裝毒品使用之物，再參照行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函釋：「海洛因之吸食施用，於無成癮者若以靜脈注射使用量為每4小時使用
5至10毫克，成癮者則為20至40毫克，以煙吸方式，約每4小時使用15至25毫克，推估最低致死劑量為2百毫克，施用超過該劑量即有致命之可能」等內容，被告向綽號「阿深」之人一次販入數量高達淨重36.42公克、價值15萬元之海洛因毒品，此舉與一般純供自身施用之人每次僅微量購買5百、1千元之海洛因者迥然有別，況其購買之海洛因純度高達
67.71%、純質淨重合計24.62公克，且於購入海洛因後，旋即與褚立興聯絡販賣海洛因事宜，益徵被告係基於將海洛因分裝、稀釋後販賣以營利之目的，而販入上開海洛因毒品，堪認被告係基於營利之目的向綽號「阿深」之人販入扣案之海洛因，本案事證已甚為明確，被告之犯行堪以認定。
二、論罪科刑之理由㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之
第一級毒品，核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告基於營利之目的向綽號「阿深」之人販入扣案之海洛因後，旋即與褚立興聯絡販賣海洛因事宜，雖被告在臺中市○○區○○路與四川路口欲交付海洛因給褚立興之際，當場為警查獲，而未與褚立興完成交易，然被告乃承續其販入海洛因之犯意而出售海洛因給褚立興，依上開最高法院96年度台上字第416號判決意旨，應認被告僅成立一販賣既遂罪，起訴書認被告所為係分別犯毒品危害防制條例第4條1項之販賣第一級毒品罪及同條第1項、第
6項之販賣第一級毒品未遂罪，請求予以分論併罰，顯有誤會，併予敘明。
㈡被告曾犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以91年度易字第3005
號判處有期徒刑7月確定；又犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以91年度易字第2980號判處有期徒刑7月確定；復犯施用第一級毒品罪，經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第2826號判處有期徒刑1年6月確定；另犯搶奪罪，經本院以92年度上更㈠字第161號判處有期徒刑4年2月，嗣經最高法院以92年度台上字第6505號判決駁回上訴確定。上開案件嗣經減刑並合併定應執行刑為有期徒刑5年4月確定，於98年1月26日假釋付保護管束期滿，以已執行論，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院99年台上字第110號判決意旨參照）。被告於偵查中供稱：「褚立興說他身上有7000元，說他毒癮發作，問我可不可以調東西，剛好我身上有，我就想說帶去轉交那1小包給他，…（問：你對自己涉嫌販賣毒品有無辯解？）沒有。」等語（見偵查卷第27、28頁）；又於原審審理時供稱：「（問：是否要拿向 阿深買 的海洛因交給褚立興？）是。」（見原審卷第73頁）；復於本院審理時坦承有販賣毒品之意（見本院卷第75頁反面），堪認被告於偵查及審理中已就其犯罪事實之主要部分自白在卷，僅曾就罪名或罪數有所爭執，參照前開最高法院裁判意旨，應認其已於偵查及審理中自白犯行，而與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相合，是就其所犯販賣第一級毒品罪依該條規定減輕其刑（就罰金刑部分，應先加後減之）。
㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照)。查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告就販賣第一級毒品之犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其販入後復行賣出之次數僅有1次，且於賣出時尚未完成交易即為警查獲，被告因一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告僅係單純販賣交易毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段，以其情節而論，其惡性尚不及專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，則就被告所犯販賣第一級毒品犯行，其最輕法定本刑為無期徒刑，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯罪名之最低法定刑為無期徒刑而言，縱使依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕後，量處最低刑度仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，堪認情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑（就罰金刑部分，應先加後遞減之）。
㈤原審認為被告之犯行明確，予以論科，固非無見。惟查：⒈
被告基於營利之目的販入第一級毒品海洛因後，其販賣第一級毒品之犯行即屬既遂，且其販入後復行賣出1次給證人褚立興，僅成立一販賣罪，並非有2次之犯罪行為，原審未就本案之證據予以全盤勾稽，而就被告販賣海洛因給褚立興部分，論以販賣第一級毒品未遂罪，另就被告向綽號「阿深」之人購買扣案海洛因部分，認無證據可證明被告係基於營利之目的販入海洛因，另為被告無罪之判決，尚有未當。⒉按毒品危害防制條例第4條所稱之「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內。又該法條所稱之運輸，係指單純運輸毒品並無他項目的者而言，若係意圖營利基於販賣毒品目的之犯意，於國內甲地販入後，所從事於運送至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒品之罪，最高法院97年度台上字第1249號判決意旨可資參照。本件起訴書記載被告運輸第一級毒品係低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，固有未洽，然起訴書既認為運輸部分不另論罪，原審判決於理由中說明就此部分不另為無罪諭知，即有未當。檢察官據此提起上訴，指摘原審判決不當，其上訴為有理由；被告上訴意旨否認有販賣海洛因之犯意（嗣於100年3月30日本院審理時已坦承犯行），其上訴為無理由，惟原審判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。
㈥爰審酌被告有多次犯罪前案紀錄，素行不佳，且曾因違反毒
品危害防制條例案件，經法院判刑確定並執行（參見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），是其明知海洛因係戕害身心之毒品，竟為貪圖不法利益，販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，海洛因足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，且使購買者有時為購買海洛因而另起犯罪之動機，惟念被告販賣毒品之數量、次數、金額尚非甚鉅，暨其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈦扣案之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重36.34公克，空包
裝袋總重2.33公克），為查獲之第一級毒品（包裝袋與殘留其上之海洛因毒品無法完全析離），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；扣案之電子磅秤1台、LG廠牌行動電話手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有並供其販賣第一級毒品使用之物，業據其供承在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收（因已扣案，自無不能沒收之情形，毋庸再諭知追徵其價額）。另扣案之金屬模具1個（扣押物品清單記載為「毒品壓模器」）、DIGITALMOBILE廠牌雙卡行動電話手機1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張）均無法證明與本件販賣毒品有關，且非違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國100年4月20日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官許冰芬法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪麗華中華民國100年4月20日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。