裁判字號：臺灣高等法院108年上字第627號民事判決
裁判日期：民國108年12月12日
裁判案由：袋地通行權
臺灣高等法院民事判決108年度上字第627號上訴人財政部國有財產署北區分署法定代理人 郭曉蓉 訴訟代理人 陳貞樺 複代理人 張漢榮 律師被上訴人 林振福 訴訟代理人 蔡文彬 律師
林明賢 律師上列當事人間請求袋地通行權事件，上訴人對於民國108年3月28日臺灣基隆地方法院107年度訴字第254號第一審判決提起上訴，本院於民國108年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人所有坐落於基隆市○○區○○段○○○○段00000地號土地（下稱系爭154-4土地），與公路無適宜聯絡，不能為通常使用，須經由中華民國所有、上訴人管理之坐落於基○○○區○○段○○○小段304、306地號土地（下稱系爭304、306土地，合稱系爭國有地）通行至基隆市○○○路○路（下稱系爭公路），且因被上訴人規劃系爭154-4土地為營林使用，有開設道路之必要。爰依民法第787條第1項規定，請求確認被上訴人就系爭國有地如附圖二所示A1、A2所示位置通行權存在，並依同法第788條第1項規定，在前揭所示通行範圍內土地上開設道路等語（未繫屬予本院者，不予贅述）。
二、上訴人則以：被上訴人曾依國有非公用土地提供袋地通行規定檢附地籍圖申請通行，該通行範圍為直線至系爭公路，而本件所主張之通行範圍，占用面積甚鉅，造成系爭國有土地無法有效利用，非侵害最小之通行方式。另系爭154-4土地為林業用地，屬山坡地保育區，若屬營林使用，無須開設道路，況被上訴人擬種植台灣扁柏供休閒觀賞，將於30-50年長成，餘種植苦茶油樹亦非短期長成之經濟作物，且被上訴人未徵詢農業主管機關或林業主管機關對於開設道路之意見，或提出開闢道路之形式、材質，無從供審酌有無開設之必要；縱使有開設道路之必要，仍應依農○○○區○路○路工程設施規畫設計標準第3條規定，因通行範圍非交通量大處，無鋪設瀝青混凝土或水泥混凝土土面層為必要等語，資為抗辯。
三、原審就被上訴人之上開請求，判決：確認被上訴人就系爭國有土地，如附圖二編號A1所示面積57.16平方公尺、編號A2所示面積1,145.25平方公尺之範圍內有通行權存在。被上訴人得在前項通行範圍內之土地上開設道路。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（原審駁回逾如附圖一A1規劃3M道路使用面積
57.16平方公尺、A2規劃3M道路使用面積1145.25平方公尺部分，未據被上訴人不服提起上訴，已告確定）
四、兩造不爭執事項（見本院卷第72頁）：㈠系爭306、304土地為國有，上訴人為管理機關（見原審卷第25-27頁）。
㈡系爭154-4土地為被上訴人所有，使用分區為山坡地保育區
，使用類別為林業用地，與公路無適宜之聯絡，需通行系爭國有地至距離最近之公路華新二路（見原審卷第23頁）。
五、本院之判斷兩造均同意簡化本件之爭點項目（見本院卷第73頁），茲分述如下：
㈠被上訴人主張依民法第787條第1項規定，請求確認被上訴
人就系爭國有地有如附圖二A1、A2所示位置通行權存在，是否有據？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。查，上訴人主張系爭154-4土地，與公路無適宜之聯絡，須經由系爭國有地通行至最近之系爭公路聯絡等情，有土地登記第一類謄本、地籍圖資網路便民服務系統查詢可按（見原審卷第23-33頁），且為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、原審卷第69頁），是被上訴人主張系爭154-4土地有民法第787條第1項規定之適用，即屬有據。
⒉次按查袋地通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地
損害最少之處所及方法為之，復為同法第787條第2項所明定。所謂通行必要範圍內，週圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年台上字第1842號民事判決）。查：
⑴系爭154-4土地使用分區為山坡地保育區，使用類別為林業
用地，依區域計畫法第13條第1項第6款規定，林業用地係供營林及其設施使用。
⑵基隆市政府108年7月2日函文內容：「說明二、有關函詢
可否種植扁柏、苦茶油樹部分，檢附『國有林事業區租地造林樹種表』資料供參」（見本院卷第98-101頁），其中油茶、扁柏屬一般林地非獎勵樹種，油茶樹限於保安林區域外栽種，是系爭154-4土地既為林業用地，供營林使用，被上訴人自得栽種油茶、扁柏。
⑶基隆市政府前揭108年7月2日函文附表二林業設施分類別
規定，林業用地可設置之林業設施有經營設施（含竹木育苗室、林業資材室、林業管理室、流籠纜線設施、木竹材乾燥室、林業機具室、炭窯、蒸餾爐）、其他林業設施（含農路、其他），農路應限林業經營所需且有其必要者，如專供林業經營使用，得於無礙國土保安之情形下，以所必要之最小面積核定之（見本院卷第102-103頁），可見系爭154-4土地如林業經營所需，專供林業經營使用，可設置前揭林業其他設施使用，即設置農路供林業經營使用。
⑷證人即土木技師 陳志德 於本院審理時證稱：伊執業範圍包含
道路設計及施工，原審卷附圖一是伊繪製的，因為土地是林業用地，是依據現有地形及農路設計規範繪製，而農路設計規範分四個等級，第一級坡度是最緩的，持續往上坡度越陡，行車速率就要越慢，車道寬度可以允許越小，伊是以四級農路的設計規範設計出此條道路，允許20%的坡度。伊有到現場履勘測量，原證4農林所製作之系爭國有地縱斷面圖上，從下面的起點0K+000至0ｋ+180左右，都是以坡度20%設計的，這是最陡的情況，自180接到被上訴人的土地0K+377.33左右，就是現有登山的路線，如果要設農路，剛才已經有提到過坡度已經20%，不可能再比它更陡的方式做通行；二點要相連應該是以直線距離最短，但以直線來規劃的話，坡度太陡，要符合坡度20%就必須要以迂迴的方式規劃，所以無法以直線為之。伊規劃的通行道路的上方的等高線圖距是更密，下方也是更密，就是地形更陡，上下的等高線距更密更陡，占用面積會更大，考量占面積最小，又符合坡度規範之情況下，始選擇此路線等語（見本院卷第173-175頁），是由證人陳志德土木技師前揭證詞可知，其所繪製之道路已審酌受限於系爭國有地坡度、占用面積最小、符合農路設計規範等因素，而規劃出附圖一所示之路線以利通行使用。
⑸上訴人抗辯應以被證3之地籍圖（本院卷第33頁）直線距離
通行云云，證人陳志德亦證稱這條道路是直線，經過等高線的部分，伊有計算坡度是70%，就是如被上證1，無法作為通行的範圍，因為車輛無法爬上去，若是人在使用，該坡度非常陡，要用爬的或是以繩索輔助，若上面有農產品要運輸，不可能用人的方式去運送。且系爭國有地規劃出來道路需要經過主管機關審查，規定坡度在20%以下，超過不會同意等語（見本院卷第174頁），核與系爭國有地照片上階梯坡度相當陡峻相符（見原審卷第121-127頁），可知上訴人提出前揭地籍圖直線通行之路線坡度過陡，難以做為經營林業所需之通行使用，所辯尚非可採。
⒊再者，民法第787條所定之通行權，係為促進袋地之利用，
而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制。故其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益（最高法院97年台上字第944號民事判決意旨參照）。查，系爭154-4土地為林業用地，所需通行範圍應供營林及林業設施使用，審酌林業用地之種植林種可能有各種樹木、竹林，須有造林、伐木所需車輛進出；而農路設計規範第2條亦規定於山坡地○○○區○○○○路，其工程規劃、設計等，悉依本規範辦理，該規範第11條第4款則規定「農路四級：設計速率每小時十五公里，路基寬度二點五公尺以上未滿四公尺，最大縱坡度百分之二十之農用道路；其設計規範如附表四。」（見原審卷第181頁），系爭國有地為山坡地保育區，即應依前揭規範通行，且衡以該通行範圍僅係供系爭154-4土地袋地使用，運輸流量不大等，堪認通行範圍以3公尺即符合通常之使用。
⒋綜上，本件審酌附圖二所示通行路線既已就土地性質、地理
狀況即坡度，通行範圍後半段為登山的路線，被上訴人使用系爭154-4土地係供營林、林業設施使用等因素，堪認被上訴人主張附圖二所示之通行路線為周圍地損害最少之處所及方法，即屬有據。
㈡被上訴人主張依民法第788條第1項規定，在上開通行範圍
設置道路，是否有據？⒈按有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第788條第1
項前段定有明文。至有無必要開設道路，開設如何路面、寬度之道路，道路應否附設排水溝或其他設施，則應參酌相關土地及四周環境現況、目前社會繁榮情形、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用所必要程度、通行地所受損害程度、建築相關法規等事項酌定之（最高法院95年台上字第1718號民事判決意旨參照）。是依其立法目的，謹按欲使土地之所有人，安全行使其通行權，應予以開設道路之權。但此種道路之開設，須於必要時為之，其對於通行地因此所受之損害，並應負支付償金之責，以示限制。此本條所由設也。故土地所有人欲主張鄰地通行權並於土地上開設道路，除至少應符合土地與公路無適宜的聯絡外，亦須符合為通常使用所必要及非因土地所有人的任意行為致不能為通常使用等要件，且僅於依其使用情形非以開設道路為必要，始得通行鄰地開設道路。
⒉查，基隆市政府前揭108年7月2日函文，內容略為：「說
明三、農路如專供林業經營使用，得於無礙國土保安之情形下，以所必要之最小面積核定之；惟如兼有其他農作運鎖之目的者，其核定前應先會商農業主管機關審認其合理性及必要性，林業用地並應依森林法第六條第二項但書規定，由直轄市、縣（市）林業主管機關同意，報請中央主管機關會同中央地政主管機關核准。」（見本院卷第98頁）。
⒊另按農路路面需處理者，以鋪設水泥混凝土路面為原則，另
因應個案環境條件或行車安全前提下，得使用其他鋪面材料。但有下列情形之一者，應鋪設水泥混凝土路面：（一）山坡地上之四級農路，農路設計規範第22條第1項、第2項第
1款則定有明文（見原審卷第183頁）。⒋承上可知，系爭154-4土地為林業用地，且為山坡地保育區
，供營林及林業設施使用，有通行之必要，而農路亦屬林業設施之一部，在無礙於國土保安情形下，得設置農路。故本件因被上訴人欲營林種植大型樹木等，有使用車輛運輸之需要，確有設置道路之必要，然系爭國有地為山坡地保育區（見原審卷第25-27頁），依法僅得設置農路，並限農路四級，且應依基隆市政府前揭函文所示，無礙國土保安之情形下，依森林法第6條第2項但書規定，由直轄市、縣（市）林業主管機關同意，報請中央主管機關會同中央地政主管機關核准後，始得設置農路四級，並依農路設計規範規定，應鋪設水泥混凝土路面為限。
六、綜上，被上訴人依民法第787條第1項規定，請求確認就系爭國有土地，如附圖二編號A1所示面積57.16平方公尺、編號A2所示面積1,145.25平方公尺之範圍內有通行權存在；並依同法第788條第1項前段規定，在上開通行範圍，設置道路，以農路四級且應鋪設水泥混凝土路面為限，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，尚無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國108年12月12日
民事第二十庭
審判長法官陳雅玲
法官馬傲霜法官林玉蕙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年12月12日
書記官鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。