裁判字號：臺灣彰化地方法院101年訴字第1280號刑事判決
裁判日期：民國102年04月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣彰化地方法院刑事判決101年度訴字第1280號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告張淵智指定辯護人陳國偉律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第6975號、第6968號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，未扣案搭配門號0000000000號使用之行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，扣案之電子磅砰貳個及分裝剷貳個，均沒收；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，扣案之甲基安非他命柒包（含包裝袋柒個，驗餘合計淨重貳點貳貳零陸公克）均沒收銷燬之，扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元、電子磅砰貳個及分裝剷貳個，均沒收；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月，未扣案搭配門號0000000000號使用之行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收。應執行有期徒刑肆年拾月，從刑部分併執行之。
其餘被訴販賣第一級毒品部分無罪。
犯罪事實
一、乙○○前因施用毒品案件，分別經本院以97年度簡字第439號判決判處有期徒刑6月及以98年度簡字第1853號判決判處有期徒刑5月確定，嗣經本院以98年度聲字第2377號裁定定應執行有期徒刑10月確定。復因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第1652號判決判處有期徒刑1年確定，上開案件接續執行，於民國100年2月19日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所列管之第二級毒品，同時係行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，依法不得持有、轉讓及販賣，竟分別為下列犯行：
（一）乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於101年
4月19日晚間6時11分，以其所有插用門號0000000000號（含SIM卡1張，未扣案）之行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，與丁○○所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，為如附表一所示之交易對話後，於同日晚間，即在雲林縣麥寮鄉○○村00○00號「華偉商務旅館」內，以新臺幣（下同）2000元之價格，販賣甲基安非他命1小包與丁○○，並向丁○○收取價金2000元，而完成交易。
（二）緣戊○○前於101年6月21日，在前開「華偉商務旅館」D69號房內，見乙○○身上持有甲基安非他命而生購買之念，惟因身上現金不足，戊○○遂通知其胞兄丁○○攜款前來，嗣戊○○湊足現金後，乙○○即意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於101年6月21日下午4、5時許，在上開旅館內，以3000元之價格，販賣甲基安非他命1小包與戊○○，並向戊○○收取價金3000元，而完成交易。嗣於同日晚間8時30分許，為警在上址查獲乙○○，並自乙○○處扣得電子磅砰2個、分裝剷2個、甲基安非他命2包（驗餘淨重共計0.3381公克）及與本案無關之手機
2支（均為序號歸零之空機）、玻璃球管吸食器1個等物；另自乙○○之友人甲○○（所涉違反毒品危害防制條例部分，另經彰化地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵緝字第9號為不起訴處分）處扣得乙○○所有之現金2萬7500元、甲基安非他命5包（驗餘淨重共計1.8825公克）及與本案無關之海洛因1包（驗餘淨重0.7455公克）。
（三）乙○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於101年6月10日上午3時53分、同日上午4時3分、同日上午4時6分，以其所持用之門號0000000000號電話與丙○○所持用之0000000000號電話聯絡，為如附表二所示之對話後，乙○○即在彰化縣○○鄉○○路埤頭交流道附近，當場轉讓禁藥甲基安非他命（淨重未達10公克以上）予丙○○施用
1次。
二、案經臺中市政府警察局清水分局、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第三海巡隊報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經本院於審理程序時詢問檢察官、被告乙○○及辯護人關於證據能力之意見，檢察官、被告及辯護人對該等證據之證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第95頁反面、第96頁），核與證人丙○○於偵查中（見101年度他字第13號卷第55頁反面、第69頁反面）、證人丁○○於偵查中及本院審理時（中市警清分偵字第0000000000號卷二第15頁至第18頁、101年度毒偵字第920號卷第8頁正、反面、本院卷第87頁至第91頁）、證人戊○○於偵查中及本院審理時（101年度毒偵字第918號卷第11頁至第14頁、第6頁正、反面、本院卷第80頁至第87頁）證述情節均屬相符，並有門號0000000000號行動電話各於101年4月19日、6月10日之通訊監察譯文（中市警清分偵字第0000000000號卷一第81頁、第109頁）、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第三海巡隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、行政院衛生署草屯療養院101年7月25日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（
101年度偵字第6968號卷第18頁）、行政院衛生署草屯療養院101年7月25日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（101年度偵字第6975號卷第33頁）等附卷可查。此外，並有電子磅砰2個、分裝剷2個、現金2萬7500元、甲基安非他命7包（驗餘淨重共計2.2206公克）扣案可佐。足認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。又邇來政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，使各類毒品均益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件關於販賣第二級毒品之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品，足認被告確有營利之意圖甚明。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑理由：
（一）按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且前經行政院衛生署公告列為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法所定之禁藥，而藥事法第83條第1項業於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑則為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，兩者相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第
2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一，嗣因毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，而於98年11月20日配合修正暨更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一），或成年人轉讓予未成年人，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397號、98年度台上字第5362號、98年度台上字第3490號刑事判決可資參照）。查，本件被告乙○○轉讓予證人丙○○之甲基安非他命數量僅供該次施用，衡情其數量應不致逾淨重10公克，且卷內並無積極證據證明被告轉讓之甲基安非他命實際淨重為何，依罪疑唯輕原則，應從被告有利之認定，即認為該次轉讓之甲基安非他命淨重未逾10公克，依前揭最高法院判決意旨及法條競合法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
（二）是核被告就犯罪事實欄一、（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、（三）所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告前揭為販賣而持有第二級毒品之低度行為，各為嗣後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告轉讓禁藥甲基安非他命部分，因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，故並無持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收而不另論罪之吸收關係存在（最高法院98年度臺上字第5362號判決意旨參照），併予敘明。被告所為上開2次販賣第二級毒品及1次轉讓禁罪犯行，犯意各別，行為不同，應分論併罰。被告有如犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，其受徒刑之執行完畢後，於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑中無期徒刑之部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑部分，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（三）毒品危害防制條例第17條第1項適用與否之說明：
1、復按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，觀諸此規定之立法說明，其以立法方式減輕或免除其刑之寬典，鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，旨在擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫（最高法院100年度臺上字第6293號判決意旨參照）。查，本案被告於101年6月21日晚間8時30分許為警查獲後，旋於同年6月22日製作警詢筆錄時供稱：「（問：該毒品係向何人所購買？購買時間、地點、數量、代價為何？一共交易幾次？）查獲之安非他命毒品是向 卓慶松 所購得，101年
6月19日下午約16時許在我現居住處所的正後方房間【經查為378號房】，以新臺幣1萬2千元的代價，向他購買安非他命毒品6小包，我是以0000-000000與卓慶松的0000-000000行動電話聯繫交易的，並且一手交錢一手交貨，我們一共交易4、5次，時間都忘記了，地點同為我的住所後方的出租套房。」、「（問：卓慶松真實姓名、年籍、居住資料為何？有何特徵？）年紀約40歲，他是彰化縣埤頭鄉鹿口厝的人，目前居住於台中市，我的乾弟弟 阿評 【戊○○】知道他的居住所，他的身材胖胖約170幾公分，理平頭。」等語（見101年度毒偵字第921號卷第12頁反面至第13頁），並於員警提示如附表三所示之通訊監察譯文時，供出：「上述通話譯文是我與綽號「小隻」（卓慶松）之對話，101年6月19日「小隻」帶他的女朋友要來找我，我已經叫戊○○開了一間套房房號是378號，等「小隻」到了之後我們就在378號房等他朋友（一男一女）拿安非他命及海洛因要來賣我，我因為去彰化二林找朋友，「小隻」怕我不回去買他朋友的毒品，所以打電話催我趕快回378號房，我一直到20時42分才回到378號房，後來我有買海洛因1萬元及安非他命1萬2千元，以現金一手交錢一手交貨。」等語（見101年度毒偵字第
921號卷第15頁反面至第16頁），嗣檢察官發動偵查，並確實因而查獲「卓慶松」（綽號小隻）之販賣毒品犯行等情，有臺灣彰化地方法院檢察署102年2月21日彰檢文智
101偵緝440字第6639號函暨檢附之起訴書（101年度偵緝字第440號、101年度偵字第10260號、101年度偵緝字第435號）在卷可查，足認偵查機關確有因被告之供述，據以發動偵查，並進而查獲其用以販賣之第二級毒品來源「卓慶松」，被告所犯如犯罪事實欄一、（一）、（二）販賣第二級毒品部分，自有本條第1項規定之適用，並依法先加後減之。而被告所犯如犯罪事實欄一、（三）所示犯行，應論以轉讓禁藥罪，已如前述，基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，自無從依前開規定減輕其刑，併此敘明。
2、至最高法院101年度台上字第4856號、101年度台上字第5740號等判決雖認為所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人有販賣毒品行為，則嗣後之破獲與其之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。經查，本件被告於101年6月21日為警查獲前，其所持用之門號0000000000號電話雖已遭偵查機關聲請實施通訊監察，並業經偵查機關查知上開門號於101年6月19日有與門號0000000000號電話（即為卓慶松所使用之電話）為如附表三所示之交談對話，惟細繹該等對話，內容僅為一般朋友間互約見面之對話，其中並未見有何商議毒品種類、數量或金額等對話，尚無證據顯示偵查機關於被告供出毒品來源者之前即101年6月22日之前，有何確切之證據足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人有販賣毒品行為。參以實務上偵查機關均會就相關犯罪嫌疑人，製作指認犯罪嫌疑人紀錄表，供受訊問人指認與案情有關之人，而本件警方於101年6月22日提示指認犯罪嫌疑人紀錄表，要求被告做指認時，被告陳稱：「（問：警方現提供編號1至24照片之男子供你指認，有無販賣安非他命【或海洛因】毒品給你之人或你認識之人在內？請你詳細檢視後作答！【警方告知涉嫌人不一定在紀錄表內】）經我本人檢視照片沒有販賣安非他命及海洛因毒品給我的人。」等語明確（見101年度毒偵字第921號卷第16頁正、反面），足認偵查機關於被告供出其毒品來源為卓慶松前，對於被告之毒品來源究為何人等資訊，一無所悉。綜上，本案被告所持用之電話縱然事前早經偵查機關實施通訊監察掌握，但礙於毒品交易對話隱晦不明，苟非被告到案後指認上開對話即為毒品交易對話，並供出該人即為其毒品來源卓慶松，偵查機關實無從查獲卓慶松，是以，被告之供出行為與事後查獲卓慶松之結果，兩者間具有相當之因果關係甚明。
3、另實務上雖有見解認為，基於一罪一罰之原則，應分別觀察行為人所犯之各罪間，是否各自符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，亦即，縱然行為人有使司法機關因而查獲其毒品來源，仍應依該毒品提供者被查獲之情節，逐一檢視行為人所犯販賣毒品各罪間，是否均有減刑之適用（最高法院99年度台上字第5857號判決、100年度台上字第2206號判決意旨參照）。然查，行為人供出毒品來源，因而查獲之減刑規定，目的在於斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，減免刑責之原因在於獎勵行為人事後對社會之貢獻行為，只要行為人確實有使司法機關因而查獲其毒品來源，其所為本案相關毒品犯罪間，均應獲得減刑，核與行為人本案所犯毒品犯行之罪數，究竟應評價為一罪或數罪無關，當不能因實務就行為人所犯之多次販賣毒品犯行，從過去評價為連續犯之一罪，改為現行認定為數罪併罰，而因此推論行為人亦須就其所犯販賣毒品各罪間，逐一舉證其毒品來源為何。況查緝毒品來源之邏輯順序應是先查緝行為人，再進而追查行為人之毒品來源；查緝毒品來源之取證時序多是未來性之向後蒐證，鮮有回顧性之向前查證，要求行為人細述並證明每次之毒品來源，猶如緣木求魚。以本案被告被訴如犯罪事實欄一、（一）之販賣第二級毒品時間為101年4月19日而言，被告遲至同年6月21日始為警查獲，中間已經過2個月，相關事證多已滅失，亦無從對於過去已發生之事實實施通訊監察，客觀上難以查證被告該次用以販毒之毒品來源為何，亦無法查明該次之毒品來源是否亦為前述之卓慶松。因此，本院基於毒品危害防制條例第17條第1項，係以減刑之誘因鼓勵行為人勇於提供毒品來源，以有效達到斷絕毒害之目的，應認為只要行為人確實有「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形，均應就其本案所涉相關毒品犯罪減輕其刑，自與行為人所涉相關毒品犯罪應評價為一罪或數罪無涉（此觀毒品危害防制條例第17條第1項，早在刑法第56條連續犯廢除前，即已訂定，過去，行為人多數販賣毒品行為論以連續犯之一罪時，行為人只要任意供出一毒品來源，即可獲得減刑，豈有因連續犯廢除後，反要求須就被告所犯販賣毒品各罪間，逐一舉證其毒品來源為何，而變相限縮本條項之適用）。是以，被告既已於偵查中供出其第二級毒品之來源，並因而查獲另案被告卓慶松販賣第二級毒品犯行，則自應就被告本案所犯如犯罪事實欄一、所示二次販賣第二級毒品犯行，均適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
（四）爰審酌被告明知甲基安非他命戕害身心，竟予販賣及轉讓予他人施用，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，不足為取，且其行為使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，衡酌被告販賣第二級毒品之次數僅2次、轉讓禁藥次數僅1次，暨其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別各量處如主文所示之刑。又被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布施行，並自同年1月25日起生效。修正前刑法第50條之規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。查本件被告所犯之罪，均為不得易科罰金之罪，且分別受有如主文所示之非屬6個月以下有期徒刑之宣告，均不得得易服社會勞動，故無論依修正前刑法第50條或修正後第50條第1項前段之規定，均應定其應執行之刑，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較（最高法院95年度第8次、第21次、97年度第2次刑事庭會議決議參照）。從而，定被告應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收部分
（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第
三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。復按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號、98年度台上字第7901號、99年度台上字第3193號等判決要旨參照)。查，扣案之甲基安非他命7包（含包裝袋7個），分經行政院衛生署草屯療養院鑑定之結果，含第二級毒品甲基安非他命成分，有行政院衛生署草屯療養院101年7月25日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（101年度偵字第6968號卷第18頁）、行政院衛生署草屯療養院101年7月25日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（101年度偵字第6975號卷第33頁）附卷可查，該等物品皆屬第二級毒品，且為違禁物，被告並於本院審理時供稱是販賣毒品所剩下的等語（見本院卷第95頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所為最後一次之販賣第二級毒品犯行之主刑項下，宣告沒收銷燬。又用以包裝上開甲基安非他命之包裝袋7個，因與甲基安非他命直接接觸、磨擦，無論如何刮勺均會殘留甲基安非他命，顯與甲基安非他命不可析離，應視為甲基安非他命整體，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。
（二）犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。
再按毒品危害防制條例第19項第1項所稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081判決意旨參照）；又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度台上字第4584號及95年度臺上字第30號判決要旨參照）。按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不
以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第2670號判決意旨參照）。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收。是販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院92年度台上字第5227號、91年度台上字第2419號判決意旨參照）。經查：
1、被告於查獲時，經警方自甲○○處扣得被告所有之現金2萬7500元，而被告本案所犯如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示之二次販賣第二級毒品所得，各為2000元及3000元，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各次販賣毒品罪項下宣告沒收，其餘所剩之2萬2500元，與本案無關，自不宣告沒收。
2、行動電話SIM卡之所有權，均於將SIM卡交予客戶使用時即移轉歸屬客戶所有，此經國內各電信業者覆函司法院在案，且SIM卡為動產，動產物權之讓與，復因交付而生效，本件門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），被告自承為其所有，且係供其犯如犯罪事實欄一、（一）所示販賣第二級毒品所用之物，雖未扣案，然並無證據足證該行動電話確已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於該所犯販賣毒品罪項下併予宣告沒收，且因該行動電話為新臺幣以外之財物，全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的（最高法院93年度台上字第3551號、99年度台上字第2489號判決意旨參照），故該未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），應依上開條例第19條第1項規定，於前開101年4月19日販賣第二級毒品罪刑宣告項下，併予諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於被告所為轉讓禁藥犯行部分，雖亦使用其所有之上開行動電話（含SIM卡），惟其此部分行為，應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，自不得割裂適用毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收，而藥事法復無特別規定，故應依刑法第38條第1項第2項宣告沒收，又因刑法刑法第38條第1項第2項並無全部或一部不能沒收時，追徵其價額之規定，故僅得為沒收之諭知。至扣案之電子磅砰2個、分裝剷2個，係被告所有供本案二次販賣毒品甲基安非他命所用之物，並依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
3、扣案之手機二支，均為序號歸零之空機（見101年度偵字第6975號卷第7頁、第30之2頁），核與本案被告插用門號0000000000號電話之手機序號為0000000000000000號（見中市警清分偵字第0000000000號卷一第76頁、第81頁），顯有不符，核與本案犯行無關，且查無任何積極證據足證被告曾利用該等行動電話涉犯本案之犯行，自無從諭知沒收。
4、另扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.7455公克），本院查無任何事證足認此扣案之物與本件販賣第二級毒品或轉讓禁藥犯行有何證據關連性存在，亦無從併予宣告沒收，應由檢察官於執行時，另行聲請宣告沒收，附此說明。
5、至檢察官復將被告於101年9月5日另遭警方扣得之海洛因2包（驗餘淨重共計1.44公克）、甲基安非他命3包（驗餘淨重共計1.4576公克）、玻璃吸食器1支、塑膠鏟管1支、電子磅秤1台及行動電話3支（內含門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡）等物，併同移送本院，此有扣押物品清單4紙附卷可佐（見本院卷第28頁、第32頁至第34頁），惟上開物品為被告另涉施用毒品罪遭查扣之物，有本院101年度訴字第1145號刑事判決在卷足憑，均與被告本案所犯之罪無涉，爰不在本件諭知沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，不得非法持有與販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於101年1月19日下午3時55分32秒、同日下午3時57分24秒，以0000000000號電話與證人戊○○之0000000000號電話聯絡，之後即在雲林縣麥寮鄉六輕工業區旁堤防，由被告販賣3千元之海洛因給證人戊○○。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。復按，毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院97年度台上字第3281號、94年度台上字第2033號判決參照）。且按，證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院98年度台上字第7402號判決參照）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。
三、本件公訴意旨認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非以證人戊○○之證述、被告與證人戊○○間之通訊監察譯文等為其論據。訊據被告固坦承曾於101年1月19日下午3時55分32秒、同日下午3時57分24秒，以0000000000號電話與證人戊○○所持用之0000000000號電話通話等情，惟堅詞否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：當天伊在抓魚，戊○○本來說要去找伊，但後來沒有來等語。經查：
(一)關於證人戊○○於警詢、偵查及本院審理時之證述內容如下：
1、證人戊○○於警詢時及偵查中固證稱：曾於101年1月19日下午4時許，在雲林縣麥寮鄉六輕堤防旁，向被告乙○○購買價值3千元之海洛因等語（見101年度毒偵字第
918號卷第13頁反面、第6頁）。
2、證人戊○○於本院審理時復證稱：「（檢察官問：請審判長提示中市警清分偵字第0000000000號卷二第14頁，證人丁○○第一次之警詢筆錄。你哥哥丁○○於警詢說，1月19日在麥寮鄉六輕工業區旁堤防那一次，他有開車載你過去購買，你哥哥所述實在嗎？【提示並告以要旨】）對。
那天我原本就在那間房間裡面，我哥哥丁○○拿錢過來給我，我要跟被告買藥。」、「（檢察官問：那天你向被告買什麼？買多少？）安非他命3千元。」、「（檢察官問：1月19日你是買安非他命還是海洛因，你回憶一下？）安非他命，不太記得了。」、「（檢察官問：你現在是想不起來，還是你記得是安非他命？）想不太起來，但那一天我是有跟被告買藥。」、「（辯護人問：你在101年1月19日有跟被告乙○○碰面嗎？）太久，我忘了。」、「（辯護人問：1月19日那天你有打電話給乙○○嗎？）忘了。」、「（辯護人問：之前警察做筆錄時，有無拿你跟他的對話譯文給你看？）有。」、「（辯護人問：記得對話內容嗎？）忘了。」、「（辯護人問：請審判長提示
101年毒偵字第918號第13頁背面，101年1月19日之通聯譯文，下午3時55分、3時57分、23時16分共三通。請問3時55分32秒的通聯是在講什麼？【提示並告以要旨】）這是我打電話要去找他，問他在哪裡。」、「（辯護人問：3時57分24秒的通聯呢？）他問我何時過年。」、「（辯護人問：之後你們有無見面？）有。」、「（辯護人問：何時見面的？）忘了，我記得有見面。」、「（辯護人問：是下午見面還是晚上見面？）那天他叫我去堤防那裡就有見面了，在自強大橋那邊。」、「（辯護人問：你剛才說你在麥寮有見過乙○○？）是的，有在橋邊見面。
」、「（辯護人問：當時見面做什麼？）找他拿藥。」、「（辯護人問：拿什麼藥？拿多少？）拿什麼藥忘記了，拿2、3千元的樣子。」、「（審判長問：剛才有提示你
101年1月19日下午3時許的通聯譯文，你在警察及檢察官那邊有說當時通聯完畢以後你們在工業區的堤防邊，你向乙○○買了3千元的海洛因，你所述實在嗎？）實在，是買海洛因。」、「（審判長問：是否你那時候的記憶較清楚？）是。」、「（審判長問：當時你交3千元給乙○○，乙○○交3千元海洛因給你？）對。」、「（受命法官問：你有施用何種毒品？）海洛因、安非他命。」、「（受命法官問：101年間你所施用海洛因及安非他命的來源為何？）我有向朋友買，也有向乙○○購買。」、「（受命法官問：你向乙○○購買什麼毒品？）海洛因和安非他命。」、「（受命法官問：於101年1月19日當天，你是向乙○○購買海洛因嗎？）對。」、「（受命法官問：
你如何確定是海洛因？）因為海洛因我比較會啼藥，我吃海洛因比較多，所以那一天我是跟他買海洛因。」等語（見本院卷第81頁反面至第85頁反面）。
3、經審核比對證人戊○○上述歷次之證述，證人戊○○於警詢及偵查中固均證稱於上開時、地，向被告購買價值3千元之海洛因等語，惟證人戊○○於本院審理時，先是證述當天是和被告購買安非他命，而後始又更異其詞表示是購買海洛因，證人戊○○之證詞前後反覆不一，其真實性已有疑義。
（二）關於證人戊○○與被告間通訊監察譯文之憑信性：
1、按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第
156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品種類、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院100年度台上字第6970號、101年度台上字第1681、2328、2422、2773號判決參照）。
2、查，本案檢察官雖提出如附表四所示之通訊監察譯文，用以佐證被告確有於101年1月19日下午與證人戊○○為如附表四所示之對話後，販賣第一級毒品與證人戊○○。惟查，徵之如附表四所示之通訊監察譯文，雙方於同日下午
3時55分之通話內容，均屬證人戊○○與被告相約見面之對話，而所有對話內容中，並無任何與毒品交易相關之詞彙或暗語，通話內容均未言及買賣毒品海洛因之數量、價金等相關事項，嗣後被告究竟有無交付海洛因予證人戊○○，由通訊監察內容亦無法進一步證明，遑論有無收取對價。參以被告於同日下午3時57分，撥打電話予證人戊○○，電話中談論之內容僅是詢問證人戊○○過年何時放假，亦未見有何毒品交易之對話，有如附表四編號二所示對話譯文可稽，衡情，倘若證人戊○○當天撥打第一通電話之目的是要向被告購買海洛因，則被告嗣後回撥予證人戊○○時，理應會詢問所欲購買毒品之種類、數量、金錢或與交易毒品有關之對話，然本案中卻未見被告當時有何異常之表示，本件顯與交易毒品之情況有別。況依檢察官所提出之通訊監察譯文，尚無法證明被告與證人戊○○當天確實有見面，自難逕為不利於被告知認定。揆諸前開說明，上開通訊監察譯文，並無任何可供辨識被告所交易標的物之毒品種類、數量及價金，亦無語意隱晦不明之暗語，亦無法藉以通訊監察譯文佐證交易毒品之經過，自不足作為證人戊○○指訴事實之補強證據。
（三）綜上所述，本件檢察官所提出之各項證據，均不足以補強證人戊○○指述被告有前揭販賣第一級毒品之犯行，而不足為被告有罪之積極證明，自難僅憑證人戊○○上述顯有瑕疵之單一指述，即遽認被告有檢察官所指販賣第一級毒品之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，自應對被告為有利之認定，既不能證明被告此部分之犯罪，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第18條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官黃顗雯到庭執行職務。
中華民國102年4月8日
刑事第四庭審判長法官姚銘鴻
法官呂美玲法官李善植以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年4月8日
書記官李噯靜附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一┌─┬──────┬──────┬──────┬──────────────┐│編│通訊開始時間│監察電話│非監察電話│通訊監察譯文││號│││││├─┼──────┼──────┼──────┼──────────────┤│一│101年4月19│乙○○所持用│0000000000號│B:阿弟有在那邊？│││日18時11分40│之0000000000│行動電話（代│A:你弟弟呢？沒看見人。│││秒│號行動電話（│號B）│B:他沒去找你嗎？││││代號A）││A:沒有。││││││B:都沒有？││││││A:是。││││││B:怎麼手機都關機？││││││A:我怎麼知道。││││││B:你要過來嗎？││││││A:過去玩嗎？││││││B:是的││││││A:若是要那個…我沒辦法。││││││B:馬上給你。│└─┴──────┴──────┴──────┴──────────────┘附表二┌─┬──────┬──────┬──────┬──────────────┐│編│通訊開始時間│監察電話│非監察電話│通訊監察譯文││號│││││├─┼──────┼──────┼──────┼──────────────┤│一│101年6月10│乙○○所持用│0000000000號│A:你現在不要彎進去一直開，看│││日3時53分0│之0000000000│行動電話（代│到右手邊有路就停著。│││秒│號行動電話（│號B）│B:是喔。││││代號A）││A:嗯，我開出去。││││││B:你不是在這喔。││││││A:我在這裡，我開出去。││││││B:好。│││││││││││││││││││├─┼──────┤│├──────────────┤││101年6月10│││A:你有看到我的車嗎？│││日4時3分57│││B:沒有阿，哪有。│││秒│││A:你有一直開進來嗎？││││││B:有阿，我就在這條。│├─┼──────┤│├──────────────┤││101年06月10│││B:車在哪？│││日4時6分33│││A:你在哪？│││秒│││B:在這條路。││││││A:你是不是有開燈。││││││B:踩煞車。││││││A:你後面是不是有一台車。││││││B:嗯。││││││A:那不是我喔。│└─┴──────┴──────┴──────┴──────────────┘附表三┌─┬──────┬──────┬──────┬──────────────┐│編│通訊開始時間│監察電話│非監察電話│通訊監察譯文││號│││││├─┼──────┼──────┼──────┼──────────────┤│一│101年06月19│乙○○所持用│0000000000號│A:喂│││日15時08分52│之0000000000│行動電話（代│B:我朋友要走嗎？│││秒│號行動電話（│號B）│A:沒有，還在這邊，你昨天說你││││代號A）││朋友有下來，怎麼沒有到那邊││││││去。││││││B:有，我再半個小時就到了。││││││A:好啦。│├─┼──────┤│├──────────────┤│二│101年06月19│││B:我到 王功 。│││日15時31分15│││A:好的。│││秒││││├─┼──────┤│├──────────────┤│三│101年06月19│││B:幾號？│││日15時49分04│││A:378。│││秒││││├─┼──────┤│├──────────────┤│四│101年06月19│││B:朋友，要回來嗎？│││日18時24分54│││A:下來嗎？│││秒│││B:下來了。││││││A:下來。││││││B:在路上了。│├─┼──────┤│├──────────────┤│五│101年06月19│││A:等我一下。│││日19時59分59│││B:你在那裏？│││秒│││A:路上在走。││││││B:快一點人到了。││││││A:OK。│├─┼──────┤│├──────────────┤│六│101年06月19│││B:喂。│││日20時42分17│││A:開門。│││秒│││B:好。│└─┴──────┴──────┴──────┴──────────────┘附表四┌─┬──────┬──────┬──────┬──────────────┐│編│通訊開始時間│監察電話│非監察電話│通訊監察譯文││號│││││├─┼──────┼──────┼──────┼──────────────┤│一│101年1月19│乙○○所持用│0000000000號│B:你在那？│││日15時55分32│之0000000000│行動電話（代│A:我在西螺阿。│││秒│號行動電話（│號B）│B:釣魚喔。││││代號A）││A:沒阿，怎樣？││││││B:找你阿。││││││A:你在那？││││││B:六輕阿。││││││A:在工作要找我，幾點下班？││││││B:4點阿。││││││A:你現在下班。││││││B:嗯阿。││││││A:下來我走堤防。││││││B:走堤防。││││││A:我們這邊阿，我給人家載。││││││B:怎麼走？││││││A:走溪底那條有沒有。││││││B:之前抓魚那喔。││││││A:沒有啦！回來走自強大橋有沒││││││有，走堤防。││││││B:喔喔喔。│├─┼──────┤│├──────────────┤││101年1月19│││A:你們什麼時候放過年？│││日15時57分24│││B:明天，後天開始。│││秒│││A:他們有要上來嗎？│└─┴──────┴──────┴──────┴──────────────┘