裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上字第220號民事判決
裁判日期：民國89年11月30日
裁判案由：履行債務
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上字第二二０號
上訴人勝風工程有限公司法定代理人丙○○○訴訟代理人 單文程 律師複代理人 吳澄潔 律師上訴人今日營造有限公司住高雄縣鳳山市○○街○○○號法定代理人乙○○被上訴人中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司南高雄營業處法定代理人甲○○訴訟代理人 高慶福 律師右當事人間請求履行債務事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十一日臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第八０七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人勝風工程有限公司方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人今日營造有限公司（下稱今日公司）於八十二年五月二十一日，就其向被
上訴人之前身即交通部台灣南區電信管理局第一工程總隊所屬ＣＦＷＩＢＯ４Ｌ高雄鹽埕局公園路管道穿越鐵路推管工程（下稱系爭工程）施打鋼板樁時，被上訴人未通知台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）負責電纜管線業務之單位參與會勘，致設計施工圖發生錯誤，且以錯誤之電纜線路竣工圖指示今日公司，其指示顯有過失。
㈡今日公司與被上訴人簽訂之承攬契約，約定今日公司於施工前應作試掘，且系爭
工程先後會同鐵路局高雄工務段會勘二次，結果認台電公司之電纜線埋設之深度在鐵軌下方三公尺處，但今日公司試挖時，深度僅二公尺餘，致未能發現台電公司之電纜線，致正式施工時，挖損台電公司之電纜線。
㈢系爭工程挖損台電公司地下電纜，係由於被上訴人提供錯誤之電纜線竣工圖在先
，又未通知台電公司負責電纜管線業務之單位參與會勘，而製作錯誤之設計施工圖於後，故挖損台電公司之電纜，其過失大部分在被上訴人，今日公司之過失僅試挖之深度未及三公尺，致未能防患於未然，其過失輕微，故被上訴人應負百分之九十之過失責任，今日公司僅負百分之十之過失責任，依民法第二百十七條第一項過失相抵之原則，今日公司負擔之賠償額應為二十九萬九千零九十元，乃原審認今日公司應負百分之五十過失責任，自難令入折服。
乙、上訴人今日公司方面：今日公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠訴外人台電公司高屏供電區營運處電力管線竣工路徑標示位置，與實際埋設管線
路徑位置不符。被上訴人委託訴外人財團法人亞洲技術服務社設計推管工程施工位置圖時，因其未詳加調查，致設計施工圖錯誤，有牴觸台電公司管線竣工圖路徑標示位置。
㈡今日公司施工時，未依照施工圖施工，係向外偏移施工，依中華鑑定報告所載：
因今日公司已偏移施工，而挖及台電公司實際埋設管線路徑位置，而損及台電公司地纜管線。且今日公司未確定依推管工程承攬契約規定，依管線埋設三公尺深度，確實試挖，僅試挖二公尺即施打鋼板樁，以致損及台電公司地纜管線。
㈢即使台電公司管線竣工路徑標示位置與實際埋設管線路徑位置不符，以及被上訴
人之設計施工圖錯誤，有牴觸台電公司管線竣工路徑標示位置等瑕疵，亦可避免挖損台電公司實際埋設地纜管線，是今日公司未依照設計施工圖，而向外偏移施工，且未試挖三公尺深度即施打鋼板樁，為損及台電公司地纜管線之最大及最直接原因，則上訴人稱其僅應負損害賠償總額之百分之十，即無可取。
三、證據：援用第一審之證據。
理由
一、被上訴人原法定代理人 林瑞慶 已於八十九年九月十八日變更法定代理人為甲○○，有被上訴人八十九年九月十八日信人字第八九Ａ0000000號令在卷可按，茲被上訴人法定代理人甲○○聲明承受訴訟，核無不合。又上訴人今日公司，經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。再者，本件雖僅由勝風工程有限公司提起上訴，但訴訟標的對於今日公司亦必須合一確定，爰將今日公司一併列為上訴人。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人之前身為交通部台灣南區電信管理局第一工程總隊，八十五年七月一日改制為中華電信有限公司台灣南區電信分公司第一工程處，而第一工程總隊於八十二年二月二十四日將ＣＦＩＷＩＢ０４Ｌ高雄鹽埕局公園路管道穿越鐵路推管工程（下稱系爭工程）由今日公司承攬施工，今日公司於八十二年五月二十一日因超出財團法人亞洲技術服務社提供之設計施工圖位置偏向外側施工，且未試挖三公尺以下即打造鋼板樁，致損害訴外人台電公司之地下電纜，而由台電公司訴請兩造連帶賠償損害，經臺灣高等法院高雄分院判命被上訴人與今日公司應連帶給付台電公司新台幣（下同）二百二十九萬六千二百七十七元及自八十三年二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，經上訴最高法院而被駁回上訴因而確定，台電公司聲請法院強制執行，被上訴人已給付台電公司損害賠償金額本息共二百九十九萬零九百元，今日公司因而同免給付義務。依民法第二百八十條及第二百八十一條規定，今日公司應償還被上訴人給付台電公司二百九十九萬零九百元之百分之五十，即一百四十九萬五千四百五十元，扣除今日公司未領取之工程保固金五萬六千三百元後，而應給付被上訴人一百四十三萬九千一百五十元。上訴人勝風工程有限公司（下稱勝風公司）於八十四年五月十五日書立切結書願為今日公司之連帶保證人等情，爰基於民法第二百八十條及第二百八十一條規定之法律關係，求為命上訴人連帶給付被上訴人一百四十三萬九千一百五十元及法定遲延利息之判決。
三、勝風公司則以：被上訴人提供錯誤台電公司電纜線竣工圖於先，復未通知台電公司參與會勘於後，且製作錯誤之施工圖，則被上訴人於定作及指示顯有重大過失，導致台電公司之地下電纜線因施工而挖損，則今日公司應負之過失責任為百分之十，依過失相抵之原則，今日公司應負擔之賠償金額為二十九萬零九十元，再扣除今日公司未領回之保固金五萬六千三百元，則今日公司應負之賠償額為二十四萬二千七百九十元，從而勝風公司因連帶保證所應負之賠償額亦不超過上開金額。又被上訴人與今日公司達成協議稱：「依據最高法院裁定連帶賠償台灣電力公司含利息及訴訟費用等，由中華電信股份有限公司、今日營造有限公司各半分擔」等語，此項協議對於勝風公司不生效力，此外，勝風公司既為保證人，自得主張先訴抗辯權等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張其前身為交通部台灣南區電信管理局第一工程總隊，於八十二年間與今日公司訂立承攬契約，由今日公司承攬系爭工程，因被上訴人之定作與指示錯誤及今日公司施工不當，損害台電公司地下電纜，由台電公司訴請被上訴人與今日公司連帶負損害賠償責任，經法院判決被上訴人與今日公司應連帶給付台電公司二百二十九萬六千二百七十七元及自八十三年二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息確定在案，台電公司因而聲請法院強制執行，被上訴人已給付台電公司二百九十九萬零九百元，今日公司因此同免賠償責任，嗣被上訴人與今日公司達成協議，就法院判決確定之賠償金額連同訴訟費用各負擔二分之一，勝風公司為今日公司之連帶保證人，應與今日公司同負連帶責任之事實，業據被上訴人提出電信土木工程合約，法院裁判正本及執行命令、律師函、台電公司函、被上訴人函、清償明細表、切結書等為證。且為勝風公司所不爭執，自足信為真實。至被上訴人主張今日公司同意負擔賠償金額之半數於扣除今日公司未領回之保固金後，今日公司與勝風公司應連帶給付被上訴人一百四十三萬九千一百五十元等情，則為勝風公司所否認。
五、查被上訴人與今日公司經法院判決確定應賠償台電公司二百二十九萬六千二百七十七元及法定遲延利息，被上訴人已給付台電公司本息二百九十九萬零九百元，今日公司因而同免賠償台電公司責任之事實，為兩造所不爭執，且有臺灣高雄地方法院八十三年度訴字第二五二號、本院八十三年度上字第二七六號及最高法院八十六年度台上字第一七三四號、本院八十六年度上更㈠字第九四號、最高法院八十八年度台上字第二０三０號判決正本、臺灣高雄地方法院八十八高貴民正八十八執字第三六００四號執行命令， 錢師風 律師函，被上訴人Ｄ屏供字第0000－0000Ｙ號函等為證，自堪認為實在，而勝風公司又為今日公司之連帶保證人，依被上訴人與今日公司於八十八年十月八日之協議稱：「依據最高法院裁定連帶賠償台灣電力公司含利息及訴訟費用等，由中華電信股份有限公司、今日營造有限公司各半分擔」之約定，則勝風公司與今日公司應連帶給付被上訴人一百四十九萬五千四百五十元，扣除今日公司未領回之工程保固金五萬六千三百元，勝風公司與今日公司尚應連帶給付被上訴人一百四十三萬九千一百五十元，即無不合。
六、勝風公司辯稱：被上訴人提供錯誤之台電公司電纜線竣工圖於先，又未通知台電公司參與會勘於後，且製作錯誤之施工圖，則被上訴人於定作及指示顯有重大過失，致造成台電公司之損失，則今日公司僅應負百分之十之過失責任，依過失相抵之原則，今日公司之賠償額為二十九萬零九十元，扣除工程保固金五萬六千三百元，今日公司之賠償額為二十四萬二千七百九十元，從而勝風公司之連帶責任亦不應逾上開金額。又被上訴人與今日公司之協議成立於勝風公司保證契約之後，該協議勝風公司依民法第二百七十九條之規定並不受其拘束，且勝風公司亦得主張先訴抗辯權云云。惟查被上訴人係依民法第二百八十條及第二百八十一條規定之法律關係，請求今日公司償還各自分擔之部分，並非被上訴人請求上訴人連帶賠償損害，則無損害即無過失自不生過失相抵之問題。又民法第二百七十九條固規定：「就連帶債務人中之一人，所生之事項，除前五條規定或契約另有訂定者外，其利益或不利益，對債務人不生效力」，但本條所謂「就連帶債務人中之一人所生之事項」一語，係指債權人與債務人間所生之事項而言，此觀民法第二百七十四條至第二百七十八條之規定自明。本件被上訴人與今日公司間就應連帶賠償台電公司之金額協議各負擔半數，係債務人間所生之事項，並無民法第二百七十九條規定之適用，況縱無該項協議，依民法第二百八十條之規定，被上訴人與今日公司就賠償金額亦應平均分擔，亦即各分擔半數，勝風公司既係今日公司之連帶保證人，自應與今日公司連帶分擔半數，勝風公司謂被上訴人與今日公司協議各分擔賠償金額之半數，該協議勝風公司不受其拘束云云，自非可取。再者，勝風公司所言，伊為今日公司之保證人，得主張先訴抗辯權等語，惟勝風公司於八十四年五月十五日出具之切結書稱：「本公司（勝風工程公司附經濟部公司執照及高雄市政府營利事業登記證影本各乙份）願連帶保證今日營造有限公司所承包之貴總隊ＣＦ－ＩＷＩＢ04Ｌ，高○○○區○○路○道穿越鐵路推管工程在施工打設鋼板樁時，板樁切斷電力公司管線，一切責任尚在訴訟中，若今日公司敗訴未能遵照法院判決賠償時，本公司願擔保負責全部之一切賠償事宜，特立此書，以示負責」等語，足見勝風公司為今日公司之連帶保證人而非普通保證人。按「上訴人既係連帶保證人，應與主債務人負同一清償責任，而被上訴人對於主債務人就實行擔保物權受清償或起訴請求保證人清償，既得擇一行使，則對於與主債務人負同一清償責任之上訴人，自亦得擇一請求」（參照最高法院六十九年度台上字第一九二四號判例），「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利」（參照最高法院四十五年度台上字第一四二六號判例）。是連帶保證人與普通保證人之權利義務並不相同，連帶保證人應負連帶債務人相同之責任，勝風公司既為連帶保證人，已如前述，則勝風公司自不得主張先訴抗辯權。
七、從而被上訴人本於民法第二百八十條及第二百八十一條規定之法律關係，訴請上訴人連帶給付被上訴人一百四十三萬九千一百五十元及自八十九年三月二十三日起至清償日止之法定遲延利息，於法即無不合。上訴意旨，任意指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，尚難認為有理由，應予駁回。
八、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月三十日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官周慶光~B2法官林富村~B3法官吳登輝右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國八十九年十二月一日~B法院書記官洪梅枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｋ