裁判字號：臺灣士林地方法院88年訴字第568號民事判決
裁判日期：民國89年11月30日
裁判案由：給付工程款
臺灣士林地方法院民事判決八十八年度訴字第五六八號
原告年年春造景有限公司法定代理人丙○訴訟代理人 楊沛生 律師
甲○○被告群輝股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 徐南城 律師
劉雅麗 律師 邱姿瑛 律師右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣陸拾捌萬柒仟伍佰陸拾捌元，及自民國八十八年五月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十七，餘由被告負擔。
本判決勝訴部分於原告以新台幣貳拾叁萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣陸拾捌萬柒仟伍佰陸拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新臺幣（以下同）七十萬七千三百九十元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止依年利率百分之五之利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告於八十五年間承攬被告台北市○○區○○路○○號花墅工程之花園植栽部分（含材料及人工）工程，包括⑴別墅前庭⑵屋頂花園⑶九樓露台三部分，總價原議定新台幣（下同）一百三十七萬六千零六十七元（含百分之五營業稅），又於施工中另行追加⑷振興街部分，原議定總價三十三萬四千五百零二元（含百分之五營業稅），及⑸追加之九樓露台、別墅水池、屋頂花園及前庭等花園植栽工程，惟此部份於追加時並未議價，但計價應依前揭⑴⑵⑶工程之契約所述包括材料及人工原則辦理。前揭工程除第⑴項因被告刪除部分工程項目計五十五萬八千四百八十一元未承作外，餘均於八十五年五月份至八十六年五月份間完工、而證一之⑴未刪除部分及⑵、⑶之部分工程經於八十五年五月三十一日完工請款後，被告除僅支付五十六萬零三百一十元，尚餘㈠保留款百分之二十即十三萬三千四百零七元加計稅金後為十四萬零七十七元；證一⑵、⑶八十五年五月三十一日請款時未完成部分工程完工後合計之二十五萬七千二百七十六元（含稅）未支付。而⑷之部分追加工程完工後實際核算結果為二十八萬九千五百八十七元，被告扣除百分之二十保留款後為二十三萬一千六百六十六元，尚餘㈡保留款加計稅款後為六萬零八百一十三元未支付。而追加之第⑸部分工程，經完工核算後㈢工程款含稅計三十八萬九千三百零一元，㈠至㈢項合計七十萬七千三百九十元未支付。
（二）對被告答辯之說明：１‧原告請款工程業已全部施作完成：兩造合約第六條付款辦理約定：「本工程無
預付款，於每月初一請款，按前日已完成實做數量核實計算付該期完成價值百分之八十，餘尾款於工程全部完成經甲方（暨被告）複驗完成後結付。乙方應憑發票及印章於每月五日請款。付現金扣百分之三。」而本案業據被告自認係於八十五年四月訂立契約，再依請款明細表、發票及支票觀之，顯見原告初期係依約施作系爭工程，被告亦依合約第六條規定「核實計付」該期完全價值百分之八十。既謂「核實計付」，顯見被告確曾核對數量並檢視原告所植栽之花草符合兩造約定，故被告抗辯原告非「實質完成，核對請款完成項目確有困難，故擬先酌付部分款項」及施作數量不符契約數量，花樹尺寸不符約定，未施作而請款，全屬子虛。證人 阮兩旺 於鈞院八十八年十一月十日到庭證稱：「我是從屋頂做到九樓，我四月間離職，那時一樓還未做到：：：」；「我在做時，我認為沒違約：：：」「初驗是完工後去點數量，沒問題就是初驗，如初驗後有問題，我去改善，改善後去看就是複驗：：：九樓及屋頂應該是複驗完成，因張先生都在，九樓及樓頂是請款部分之收尾，因一樓還未做，所以未能驗收。」等語，顯見第⑵至⑸項工程業經被告複驗完成而已。而「別墅前庭」未完工部分應指使用執照設計圖外，被告另行設計交代之部分。此部份已由原告員工 陳群魁 進場施做並於八十六年四月完工並驗收，而證人 張炎輝 雖到庭證稱：「僅完成大部分」，其所指未完工者應指變更設計圖部分業如前述，而此部份所以未施作係因被告不滿意原告所提供之設計圖，後遲未決定採用何張設計圖，甚至表示可能不做了，原告遂停止施工，停工事由顯非可歸責於原告。
２‧系爭工程並無品質不良等情形：
⑴被告主張原告所施作之植栽有生長不良、規格不符、及數量不足之情形，惟實
際上原告於施工期間有配置養護小組專門負責更換及養護其所種植之花草樹木，倘發現有枯萎及生長不良等情形，並隨即加以更換，以維護其品質，此亦有證人 宋慶敏 於本年八月十八日到庭證稱屬實。故直至原告請款時，都生長良好，被告援用已距完工日二年餘，拍攝日期為八十八年八月份之照片，主張原告所植栽之花樹有枯萎及生長不良等情形，實不可採。況查，原告於八十六年四月間即已完工，並經被告驗收完成業如前述，依約保固期間為一年，系爭工程完工後至今已逾原告保固期間，其花樹之養護責任自應由被告負擔。
⑵被告另主張原告所種植之花樹有尺寸不合之情形，但據證人陳群魁所稱，該等
樹木均是原告陪同被告公司證人張炎輝至彰化田尾親至選取，再由原告加以種植，被告事後主張花樹尺寸不合，實無道理。
⑶至於未施作部分，例如屋頂花園之含笑、紅楓等，事實上原告早已依約施作完
畢，係因被告另行移植他處，亦經陳群魁到庭證稱謂係大樓管理員告知屬實，故不得謂原告未施作。
⑷另屋頂花園之二棵黑松是否遭病蟲侵蝕生長不良等，原告亦同意枯死後加以更
換；而一樓大門之黃金扁柏雖剛種植有些微枯萎，至今亦生長良好，原告自無須加以更換。另大門酒瓶椰子據證人陳群魁所稱：至請款時都還很漂亮，且此樹係證人張炎輝親自向苗圃商挑選，原告僅負責種植，樹之品質原告無法確保，故被告主張前揭花樹品質不良並不實在。至於一樓之層形龍柏，因枯死一棵，原告亦與被告達成合意扣除此部份款項，因此不得以原告未加以更換即謂其未盡養護之責。
３‧被告主張原告請款項目中有部分項目單價過高之情形，但細查系爭工程係於八
十五年至八十六年間完成並向原告請款，其花樹之單價與現今之單價自有所不同，其間亦可能因市場之景氣及需求等原因而有所波動，被告援用八十八年之報價單指摘原告請款項目中有單價過高之情形，自不足採信。
４‧原告並無延誤工期：按兩造工程契約約定原告先施作初期工程以配合被告申請
使用執照，待使用執照領取後再依合約設計書及估價項目說明施作，原告於八十五年五月間即已施工完成以利被告申請使用執照，惟請領使用執照所須期間無從確定，在此期間，原告自得承接其他工程。被告雖於領取執照後（八十五年十二月間）通知原告施作第二階段，惟因原告手邊尚有其他工程在趕工，實在無法抽身，被告亦已同意原告延至春節後再行施工（此參被告之答辦狀第三頁自明），在此期間自不得計算工期，原告亦無須負遲延責任。而原告於八十六年四月份復工施作第二階段，於當月即已施工完成，原告自無遲延工期可言。其後被告因變更設計及追加別墅前庭之工程，原告並已依約完成主體工程，但因被告不滿意原告所提之設計圖，而要求重新設計，原告遂另提新設計圖供被告參考，但遲未蒙被告回覆，致原告無法施作，其後更表示可能不做了，原告遂停止施工，停工之工期當然不能加以計算，故原告實無延誤工期可言，自當不負給付遲延違約金責任。況原告所完成之工作未付款部份，原告履次請款，均未蒙被告依合約第六條之規定先行支付百分之八十或給付保留款，原告不得已始於被告再次要求施工之時，依民法第二百六十四條主張同時履行抗辯，要求被告先行付款再予施做，惟被告亦未回覆，始拒絕施工。是被告以原告遲延完工須給付違約金而主張與其應付之工程款相互抵銷，自無理由。
５‧又所謂重複請款之水池部分，查於已收款項明細中並未列入請款中，而於九樓
露台完工請款單始列入請款明細，九樓露台追加部分請款明細中，並未列入，故被告所述顯有錯誤。
三、證據：提出契約書及報價單五份、請款明細表、支票、發票、完工相片、存證信函並請求傳訊證人陳群魁、宋慶敏。
貳、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請駁回。
（三）若為不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）兩造於八十五年四月二日訂立合約，八十五年四月間原告開始施作原告於八十五年五月三十一日及八十五年七月一日提出請款明細表，所施作內容依八十五年一月二十三日之報價單別墅前庭部分施作項目為三十四項，完成十三項；屋頂花園施作項目為三十四項，完成三十一項；九樓露台施作項目為十八項，完成十四項，實際施作情形與估價單相差甚多，又申請使用執照植栽狀況及後來依設計圖及估價單列全面植栽狀況，足以證明初期工程為較簡單之植栽花樹及較少花樹而已，而估價單上金額多及複雜者為水池、石燈籠、天然石片舖面、腳踏石等造景部分皆未施作，又此部分初期工程為六十六萬七千零三十六元（依約定請領百分之八十，含稅為五十六萬零三百一十元），占總工程款百分之四十四，原告主張被告付款時已依合約書第六條核實計算及核對數量並檢視所植栽枝花草符合兩造約定後付款，並非事實。何況合約書約明有初驗、複驗，又依內政部所制頒之工程合約規範，亦有初驗、複驗、結算、接管等程序，先行付款並非表示業已完成上開手續，原告主張被告既已付款，即已驗收完畢，顯與上開約定不符，按初期請款僅概略（未核算或驗收）先支付部分款項以利工作人週轉及生活費用，不得據此主張被告業已檢驗及驗收完成，否則合約書第六條後段所載之「於尾款於工程全部完成經甲方之業主複驗完成後結付」，即無意義，且違反工程慣例。
（二）關於追加工程之工程款及各項單價、複價之計算依據，合約書第十一條約定：「變更增減：工程進行中甲方有權變更原計劃，如因變更導致工程數量增減時，按本約所定單價增減之，有新增項目由雙方議定合理單價如議定不成，甲方得收回自理或另招他商製作乙方不得異議。」，但原告隨意開價自行調高，而藉機賺取不當利益，其與信林園藝社之估價單差額為四十六萬六千零八十一元，此部份被告無給付義務。
（三）原告主張花園排水板實做數量請款一六五平方公尺部分於第一次請款時已全部施作完成，因被告領得使用執照後，卻又要求原告拆除、改建，致面積與原合約數量不符等語，按初期工程既為配合請領使用執照，故並未進行初驗，被告之張炎輝於八十六年五月間核算實際丈量僅有一一０平方公尺，並非一六五平方公尺，原告固曾拆除改建但面積並無改變，又拆除改建費用，依合約書第十條約定由原告負擔，此部份差額為一萬零三百九十五元，原告無請求權，已超領部分應返還。
（四）工程植栽之進行均由原告施工人員施工，被告人員並未參與，何來由被告另行移植別處之情？原告指稱屋頂花園之含笑、紅楓已有植栽而由被告另行移植別處，原告自應舉證已實其說，查現況有茶花、山櫻、戚、馬皮香、唐竹、西印度櫻桃、山藻、福建茶、石竹等多種樹木皆由原告人員移植，移植之理由係阮兩旺告知屋頂風太大，恐難存活，被告體念阮兩旺之辛勤，勉強同意。
（五）原告栽植之花樹，依約應保證一年一事，並約定若枯萎或生長不良，應予免費交換，被告曾多次要求原告就枯萎之植栽予以更換，但原告只更換部分低價之花樹，較名貴之黑松、黃金扁柏、酒瓶椰子、龍柏、鳳仙等既未好好維護，被告提出異議，並無更換（詳見照片），足見被告辯稱已重新栽植皆不實在。
（六）有關原告延誤工程一事，原告主張：「被告既自述應阮兩旺要求而至八十六年元月後再行施工，亦屬被告同意變更工期，自與原告遲延工期無涉」，查阮兩旺為原告指派之施工人員，為其代理人，八十五年十月四日核發使用執照後，被告多次催促其進場施工，然過完年仍未進場施工，自八十六年四月才復工，前後延滯六個月之久，原告豈能諉稱被告同意變更工期，與原告無關，再則任何建設公司皆希望早日完成工程，儘快交屋於客戶，以早日收取價金減少開支，及延期之損失，被告亦同，不可能同意延期。原告主張八十六年四月十五日復工後「因被告對原告合約圖之設計不滿意要求更改而要求停工，原告依被告修改設計圖後送被告審閱，均未獲被告回覆」，查原告變更後之設計圖明顯較原設計圖簡單，不美觀，被告要求原告依原設計圖施工，被告未答覆，原告顛倒是非，欠缺誠信。
（七）因原告延誤工期半年以上，八十六年五月三日之請款明細表所列有諸多錯誤，經核對後要求重送請款單，然原告並未重新謄寫（以重複請款為例，九樓露台第三、四水池各一座，金額共計八萬五千七百一十四元，九樓露台追加請款明細表第十二項重列水池二座八萬五千七百五十元，且比原估價還高。施作數量錯誤部分，例如屋頂花園之排水板實做約一百一十平方公尺，請款數量一百六十五平方公尺、羅比親王 海實 做一棵，請款數量為二棵。花樹尺寸不合約定者，例如茶梅約定高五十公分，寬三十公分，現場只做高三十公分、寬二十公分。未施作部分，屋頂花園第十五項含笑，第十六項日本紅楓，卻請款。枯死部分，例如屋頂花園第二十三項黑松），由此證明原告請款非常不老實。
（八）被告就系爭工程不爭執之內容為：別墅前庭追加部分二萬九百八十元，屋頂花園三十一萬零三百三十八元，及追加部分二萬四千二百二十九元共計三十三萬四千五百六十七元，九樓露台一十二萬二千三百八十三元、九樓露台及別墅水池追加部分六千九百元，共計一十二萬九千二百八十三元，一樓前庭追加部分一萬九千五百七十元，振興街追加部分一十萬二千五百三十三元。
（九）被告爭執部分為別墅前庭追加部分六萬四百二十九元，屋頂花園八萬六千八百九十元，屋頂花園八萬六千八百九十元，及追加部分四萬三千三百八十九元，共計一十三萬二百七十九元，九樓露台一萬零六百一十四元、九樓露台及別墅水池追加部分四萬零五十五元，共計五萬一千六百六十九元，一樓前庭追加部分八萬零三十九元，振興街追加部分一十四萬三千六百六十五元，原告未依植栽工程施工說明第五條製作壓克力名牌標示，此部份應扣款五千元；延誤工程四百六十九天，依合約第十二條約定每日罰三千元，罰款共計一百四十萬七千元，以上共計被告非但無需給付原告工程款，原告尚應賠償被告一百三十三萬七千五百一十二元。
三、證據：提出承攬合約、明細表、存證信函、報價單、照片、估價單、設計圖、變更事項登記卡，並請求傳訊證人張炎輝、阮兩旺。
理由
一、本件原告起訴主張：原告於八十五年間承攬被告台北市○○區○○路○○號花墅工程之花園植栽部分（含材料及人工）工程，包括⑴別墅前庭⑵屋頂花園⑶九樓露台三部分，總價原議定一百三十七萬六千零六十七元（含百分之五營業稅），又於施工中另行追加⑷振興街部分，原議定總價三十三萬四千五百零二元（含百分之五營業稅），及⑸追加之九樓露台、別墅水池、屋頂花園及前庭等花園植栽工程，惟此部份於追加時並未議價，但計價應依前揭⑴⑵⑶工程之契約所述包括材料及人工原則辦理。前揭工程除第⑴項因被告刪除部分工程項目計五十五萬八千四百八十一元未承作外，餘均於八十五年五月份至八十六年五月份間完工、而證一之⑴未刪除部分及⑵、⑶之部分工程經於八十五年五月三十一日完工請款後，被告除僅支付五十六萬零三百一十元，尚餘㈠保留款百分之二十即十三萬三千四百零七元加計稅金後為十四萬零七十七元；證一⑵、⑶八十五年五月三十一日請款時未完成部分工程完工後合計之二十五萬七千二百七十六元（含稅）未支付。而⑷之部分追加工程完工後實際核算結果為二十八萬九千五百八十七元，被告扣除百分之二十保留款後為二十三萬一千六百六十六元，尚餘㈡保留款加計稅款後為六萬零八百一十三元未支付。而追加之第⑸部分工程，經完工核算後㈢工程款含稅計三十八萬九千三百零一元，㈠至㈢項合計七十萬七千三百九十元未支付。原告已依約作完工，並未延誤工期，且無任何施工品質不良之情形，被告自應給付承攬工程款七十萬七千三百九十元等語。被告則以：兩造於八十五年四月二日訂立合約，八十五年四月間原告開始施作原告於八十五年五月三十一日及八十五年七月一日提出請款明細表，惟原告實際施作情形與估價單相差甚多，又申請使用執照植栽狀況及後來依設計圖及估價單列全面植栽狀況，足以證明初期工程為較簡單之植栽花樹及較少花樹而已，而估價單上金額多及複雜者為水池、石燈籠、天然石片舖面、腳踏石等造景部分皆未施作，又此部分初期工程為六十六萬七千零三十六元（依約定請領百分之八十，含稅為五十六萬零三百一十元），占總工程款百分之四十四，原告主張被告付款時已依合約書第六條核實計算及核對數量並檢視所植栽枝花草符合兩造約定後付款，並非事實；何況被告尚未依合約書驗收完畢，原告復隨意開價自行調高花樹的價格，而藉機賺取不當利益，其與信林園藝社之估價單差額為四十六萬六千零八十一元，此部份被告無給付義務；被告亦無自行將花樹移植別處之情；原告栽植之花樹，依約應保證一年，並約定若枯萎或生長不良，應予免費交換，被告曾多次要求原告就枯萎之植栽予以更換，但原告只更換部分低價之花樹，較名貴之黑松、黃金扁柏、酒瓶椰子、龍柏、鳳仙等既未好好維護，復未加以更換；原告延誤工程，蓋八十五年十月四日核發使用執照後，被告多次催促其進場施工，然過完年仍未進場施工，自八十六年四月才復工，前後延滯六個月之久，原告豈能諉稱被告同意變更工期，其並未誤工云云。且原告請款單上多有重覆，且請求亦不實在等語，資為抗辯。
二、本件原告主張伊於八十五年間承攬被告台北市○○區○○路○○號花墅工程之花園植栽部分（含材料及人工）工程，包括⑴別墅前庭⑵屋頂花園⑶九樓露台三部分，總價原議定一百三十七萬六千零六十七元（含百分之五營業稅），又於施工中另行追加⑷振興街部分，原議定總價三十三萬四千五百零二元（含百分之五營業稅），及⑸追加之九樓露台、別墅水池、屋頂花園及前庭等花園植栽工程，惟⑸部份於追加時並未議價，被告並已支付五十六萬零三百一十元之情，業據提出契約書、報價單、請款明細表、支票、發票等件為證，且為被告所不否認，應堪信為真實。
三、原告主張該工程已完工（惟兩造合意刪除部分項目未施作），其並發函要求被告驗收惟被告未驗收等語。被告對收受原告之驗收催告函惟並未驗收之情並不否認，卻辯稱系爭工程並未完工等語。經查：依證人即原告維護組組長宋慶敏之證詞，伊於工程完畢後負責維護保養花樹工作（包括翠宜路三十號別墅前庭、屋頂花園、九樓露台、一樓後院、振興街）；證人即原告監工陳群魁證稱：「我負責這工程後半段的監工，亦即振興街工地前面的部分，我是接阮兩旺，當時已快完工了：：：施工沒有不良的地方，連要種那一棵樹都是我們帶被告公司的張老闆到彰化田尾去選，至於枯萎的部分我們會更換：：：八十六年四月就完工了」等語，證人即原負責系爭工程之阮兩旺結證：「簽合約時有約定先施作配合申請使用執照初期工程，待使用執照領取後再依合約設計圖及估價項目施作，先種符合規格的花樹，待交屋時再補種：：：被告在八十五年十二月底左右打電話叫我趕快去（施工），我因另有工地，請他們讓我延一下，他有很多次，我有跟他說過農曆年後再過去施工，我們約在元宵節後去做並儘快趕完：：：施工時並未去移植樹木，但看到之前做不好的，都有重新種植，我是從屋頂做到九樓，我四月間離職，那時一樓還未做到，我調整的項目包括移植、補種樹木，水池加高、填土、補土時有些花草先移植再補種，有些就直接將土蓋上，因原草皮埋在土裡可以當肥料：：：但新土上有重新種草皮：：：工程時間久是因為要等使用執照下來後再做第二部分：：：我認為我沒有違約：：：」。依證人宋慶敏、陳群魁、阮兩旺之證言，可知系爭工程已經完工，被告抗辯並未完工，實不足採。
四、依兩造專業承攬合約第七條固約定：「工程期限：依下列第一項規定期限完成，乙方不得以罷工、休假、缺料或任何理由要求延期完工。⑴乙方（原告）應配合本營建工程進行，於接到甲方（被告）通知起二日內至現場，施工按裝，自施工日起十日內應完成甲方指定的範圍。」被告並執此主張原告施工有延誤云云。惟系爭工程分二段施工，前段先配合使用執照的設計而施工，而使用執照於八十五年十月間始核發，十二月間才通知原告前往施工，原告經被告同意延至次年農曆春節後再行施工，並於春節過後的元宵節左右前往施工之情，有證人阮兩旺上開證詞可稽，被告除主張復工時間在八十六年四月間以外，亦不否認前情，並自承：「過年前因為沒有人手，我們無可奈何答應過完年後再來做。」是足見兩造對延期施工（完工）一節亦有合意。兩造對於給付期限既已合意變更，被告自不得再以遲延給付為由，而依合約第十二條、十三條、十四條主張解除契約或請求違約金。是被告主張以遲延違約金抵銷工程款部分之抗辯，亦屬無據。
五、被告主張原告施工有瑕疵，要求減少價金部分：
（一）別墅前庭部分：原告主張別墅前庭部分，依承攬合約一部分之報價單所列，原應施作花樹及造景工程共三十四項（無管線配置一項），嗣被告刪除天然石片鋪面、水池、石燈籠、腳踏石、小葉欖仁、厚葉榕、日本紅楓、狀元紅、茶花、黑松、茶梅、小葉杜鵑、軟枝細葉雪茄花、白卵石、貝殼砂、百慕達草皮、玉龍草、庭園高燈、庭園矮燈等項目工程（即證一⑴號未打勾部分）計五十五萬八千四百八十一元，別墅前庭其餘部分則均已施工完成一節，為被告所不否認，應堪信為真實。惟被告辯稱：花樹如茶梅之尺寸與約定不合（約定高五十公分，寬三十公分，現場只做高三十五公分，寬二十公分）等語。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段著有明文。被告既未否認原告於別墅前庭部分均已施作完成，則其就產品有瑕疵一節自應舉證以實其說，既未能舉證，其抗辯自無足取。
（二）屋頂花園部分：原告主張屋頂花園施工業已完成，總價四十七萬六千一百四十七元，被告已支付四十五萬四千五百六十六元，尚餘二萬零五百五十四元，加計百分之五稅金一千零二十八元後，仍有二萬一千五百八十二元未付，並提出報價單為憑，被告則僅對其中三十一萬零三百三十八元部分不加爭執，其餘則予否認。辯稱：屋頂花園排水板實做僅一一０平方公尺，請款數量為一六五平方公尺；含笑及日本紅楓（報價單第十五、十六項）未施作、黑松（報價單第二十三項）枯死云云。按：
１、排水板部分：屋頂花園排水板實做數量為一一０平方公尺一節，為兩造所不否認，又依兩造合約第五條約定：「承攬總價於竣工後依實作數量按本約所定單價計算」，是自應依實作數量計算價格。原告雖另主張初期係配合使用執照施作，實作為一六五平方公尺，嗣為完成後期工程始拆掉重作云云。按原告主張前期及後期（以取得使用執照為界）施工須分別計價，被告則主張不必另行付款，本件原告既未於前期及後期分別請款，復徵諸證人阮兩旺證稱：「現在一般都是約定先施作配合申請使用執照初期工程，待使用執照領取後再依合約設計圖及估價項目施作」等語，可見此種二段式施工方式為承攬綠化工程之常態，應以被告所述不必支付二次價金為可採。兩造系爭合約既約定依實作數量計價，則自應以一一０平方公尺計價標準，原告溢請款之一萬零三百九十五元（計算式：（000-000）X189=10395），自應予以扣除。
２、含笑及日本紅楓部分：原告主張於屋頂花園有種植施作含笑及日本紅楓之情，僅提出報價單為據，然為被告否認。原告既主張伊有「種植含笑及日本紅楓，嗣經被告另行移植他處」之情，就此積極事實自應依民事訴訟法第二百七十七條前段舉證以明，原告雖舉證人陳群魁之證言為憑，惟證人陳群魁八十八年十一月十日所為之證言，僅謂：「我聽大樓管理員說的，我只是看到圖片」，顯未就待證事項親自見聞，其所證自不足採信。原告既未能另行舉證以明，此部分之請求自不應准許。是該部分金額七千八百八十四元，應予扣除（計算式：3084+4800=7884）。
３、黑松部分：被告不爭執原告確在屋頂種植施作黑松，惟辯稱已經枯死，證人陳群魁到庭僅稱：「屋頂黑松二棵有一棵蠻好的，有一棵不漂亮，我有同意死了再換。」之情，尚無由證明黑松均已經枯萎，被告復未舉證證明伊此部分之抗辯，自無足取。
（三）九樓露台部分：原告主張九樓露台施工業已完成，總價十九萬三千八百七十元，亦據舉出報價單可稽，惟被告則辯稱羅比親王 海棗 實做一棵，請款數量卻為兩棵，原告對此部分並無爭執，是其自僅得請求一棵的錢，故自應扣除一棵的價金即五百十四元。
（四）追加振興街工程部分：原告提出報價單，主張嗣後追加的振興街工程部分原議定為三十三萬四千五百零二元，嗣於完工後實際計算被告應支付之工程款為二十八萬九千五百八十七元，被告並已支付該部分工程款八成即二十四萬三千二百五十三元（已加計營業稅款），尚餘百分之二十保留款即五萬七千九百十七元，加計稅款百分之五後尚餘六萬零八百十三元未付等語。按依兩造承攬合約書第六條約定：「本工程無預付款，於每月初一請款，按前日已完成之實做測量（不含進場材料）核實計算付該期完成價值之百分之八十，餘尾款於工程全部完成經甲方之業主複驗完成後給付。」而證六請款明細表請款金額為二十八萬九千五百八十三元，被告給付部分為二十四萬三千二百四十一元，與原告所述情節相符，被告對系爭請款單為振興街之追加工程及伊已支付二十四萬三千二百五十三元一節並未爭執，伊既願就該部分工程支付二十四萬三千二百五十三元，則見於被告的認知中，該部分工程款全部自不可能僅有十萬二千五百三十三元，是原告主張就振興街工程於十萬二千五百三十三元部分不爭執，自係就未支付的部分尚餘十萬二千五百三十三元一節加以承認。故原告就此部分工程請求六萬零八百十三元，既未逾被告承認之範圍，堪可准許。
（六）其餘花樹枯萎部分：被告提出照片六幀，主張大樓前庭酒瓶椰子、層形龍柏、別墅花園層形龍柏有枯萎之情形，證人陳群魁到庭亦證稱：「後來有枯死一棵層形龍柏，我們老闆有說可以扣款或賠他一棵」等語，堪認原告請求的工程款中應扣除一棵層形龍柏之價金即一千零二十九元。惟被告所指其餘花樹枯萎部分，雖據提出照片附卷，惟由前揭照片以觀，酒瓶椰子、層形龍柏初種時確無缺陷，而其枯萎照片之拍攝期間則在八十七年八月間，距完工已有一年以上，自不得憑此認定原告之給付有瑕疵。
（七）被告另抗辯原告單價太高，並舉出信林園藝社之估價單為憑，主張依合約第十一條可不必付款云云。按兩造合約第十一條載明：「工程進行中甲方（即被告）有權變更原計畫，如因變更導致工程數量增減時，按本約所訂單價增減之，有新增項目由雙方議定合理單價，如議定不成，甲方得收回自理或另招商製作乙方（即原告）不得異議。」依合約精神，自係於新增項目施作前兩造即應先行議價，以決定施作與否，本件被告爭執單價太高部分既同意原告施作且已經完工，可推知已無議價不成之問題，被告空言抗辯單價太高云云，即屬無稽；況信林園藝社之估價單分別為八十七年三月二十八日、八十八年五月二十一日所估，距原告施作或完工已有一年以上，況花樹因其品質而有極大的價差，自不得僅憑前開估價單，遽論原告有要價過高之情，被告此部分抗辯，亦不足採。
六、兩造合約第六條約定：「本工程無預付款，於每月初一請款，按前日已完成實做數量（不含進場材料）核實計算付該期完成價值百分之八十，餘尾款於工程全部完成經甲方之業主複驗完成後給付。」是被告於「工程完成」、「業主複驗」此二停止條件成就後始有給付義務。本件工程已為完工已如前述，惟被告經原告發函通知其驗收後，卻尚未驗收，則為兩造不爭執之事實。按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第一百零一條著有明文。本件被告既已收受原告催告驗收之信函，竟仍未予進行驗收，自係以「拒絕驗收」此一不正當之行為，阻其條件之成就，自應視為「驗收完畢」此一停止條件已經成就，被告應有給付工程款之義務。
七、從而，原告依據兩造承攬合約的法律關係，請求被告給付六十八萬七千五百六十八元（計算式：000000-00000-0000-000-0000=687568），及自八十八年五月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告部分爰無不合，茲分別酌定相當擔保金額予以准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，併此敘明。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月三十日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法官王怡雯右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年十二月一日~B法院書記官丁梅芬