裁判字號：臺灣臺北地方法院87年訴字第4771號民事判決
裁判日期：民國89年11月30日
裁判案由：拆屋還地
臺灣臺北地方法院民事判決八十七年度訴字第四七七一號
原告乙○○
丙○○共同訴訟代理人 李富美 律師住臺北市○○○街一一四之一號七樓被告甲○○住訴訟代理人 盧春 律師住臺北市○○○路○段○○○號三樓右當事人間請求拆屋還地事件，本院判決如左：
主文被告應將坐落臺北縣○○鄉○○段雙溪小段七三地號土地如臺北縣新店地政事務所八十九年七月二十日店測土字第○七二七○○號土地複丈成果圖(下稱附圖)所示Ｅ、
Ｄ、Ｆ部分面積分別為一百三十九平方公尺、二十平方公尺、十三平方公尺土地上門牌號碼臺北縣石碇鄉隆盛村雙溪八二之一號房屋及雨棚拆除，並將坐落臺北縣○○鄉○○段雙溪小段第七三地號如附圖所示Ｅ、Ｄ、Ｆ、Ｃ、Ａ部分面積分別為一百三十九平方公尺、二十平方公尺、十三平方公尺、一百三十一平方公尺、九十六平方公尺，共計面積三百九十九平方公尺之土地返還原告乙○○、丙○○及其他共有人全體。
被告應將坐落臺北縣○○鄉○○段雙溪小段七二地號土地如附圖所示Ｂ部分面積四百二十五平方公尺之農作物剷除，並將坐落臺北縣○○鄉○○段雙溪小段第七二地號如附圖所示Ｃ、Ｂ部分面積分別為一百十五平方公尺、四百二十五平方公尺，共計面積五百四十平方公尺之土地返還原告乙○○及其他共有人全體。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告乙○○、丙○○以新臺幣貳拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新臺幣柒拾玖萬捌仟元為原告乙○○、丙○○預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告乙○○以新臺幣柒萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新臺幣壹拾捌萬玖仟元為原告乙○○預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)被告甲○○應將坐落臺北縣○○鄉○○段雙溪小段七三地號如附圖所示七三(
Ｅ)部份面積一三九平方公尺土地上之建物及七三(Ｄ)、七三(Ｆ)部份面積三三平方公尺土地上之雨棚拆除。並將上開七三地號如附圖所示七三(Ｅ)、七三
(Ｄ)、七三(Ｆ)、七三(Ｃ)、七三(Ａ)部份面積共三九九平方公尺土地返還原告乙○○、丙○○及其他全體共有人。
(二)被告甲○○應將坐落臺北縣○○鄉○○段雙溪小段七二地號如附圖所示七二(Ｂ)部份面積四二五平方公尺土地上之農作物剷除，並將上開七二(Ｂ)、七二(Ｃ)部份面積共五四○平方公尺土地返還原告乙○○及其他全體共有人。
(三)原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：
(一)查坐落臺北縣○○鄉○○段雙溪小段七三地號土地係原告乙○○(持分三十二分之一)、丙○○(持分三十二分之十六)、案外人 李道明 、 李進成 等多人共有，另同所七二地號土地係乙○○(持分十六分之一)、 李士萬 、 李有田 等多人共有，而被告甲○○並非系爭七二、七三地號土地共有人，亦無承租、借用等法律關係，卻擅自竊佔系爭七三地號土地如附圖所示Ｅ部份面積一三九平方公尺搭蓋建物，及在如附圖所示Ｆ、Ｄ部份面積三三平方公尺搭建雨棚，又占有使用Ｃ、Ａ部份面積二二七平方公尺土地，且被告在系爭七二地號如附圖所示Ｂ部份面積四二五平方公尺土地上整地種菜，且占用Ｃ部分面積一百十五平方公尺，有現場照片、檢察官起訴書可證。爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定提起本訴。
(二)對於被告答辯所為之陳述：
１、依旅臺仙景李姓 垚德 公傳子孫族譜世系表記載 李垚德 為旅臺第一代， 垚德公 育有三男，長子 李欽福 (大房)、次子 李欽泰 (二房)、三子 李欽栳 (三房)，原告乙○○，是大房第五代，原告丙○○，被告甲○○為三房之第五代。嗣李欽栳(三房)育有六男〡 李江海 (三房之大房)、李 春生 (三房之二房)、李 東波 (三房之三房)、 李江龍 (三房之四房)、李 景諒 (三房之五房)、 李麒麟 (三房之六房)、原告丙○○為三房之大房李江海之孫，至被告甲○○則為三房之五房 李景諒 之孫。
２、李垚德公居於臺北府淡水縣文山堡深垵(頂厝)(即系爭七三地號土地上)率領子孫兒媳耕種、採茶。中年經營茶商。擁有頂厝、下厝二座房屋及山園水田。上開房屋，田地分與三個兒子。頂厝房屋(即系爭七三地號上原有土塊草茅房屋)共有五間。中間為大廳，兩旁各有二間房間，由大房、三房各分得二分之一。大房李欽福(第二代)傳給獨子李 永溪 (第三代)， 李永溪 育有八子未曾鬮分家財，民國三十六年總登記時，八子(第四代
)均分大房分得系爭七十三地號二分之一土地，各登記三十二分之二，其中二子 李金磚 早逝，由孫李士萬、乙○○(第五代)各登記三十二分之一。三房李欽栳(第二代)育有六子(第三代)於大正六年十一月間，李欽栳之兒子 李春生 (三房之二房)，李江龍(三房之四房)，李景諒(三房之五房)，李麒麟(三房之六房)，與已逝李江海(三房之大房)之子 李金團 、李 金鑾 及 李東波 (三房之三房)之子李 金友 同立鬮分合約，依合約第二頁記載：「批明 公同 留存大中廳崇奉祖先公共之所若要修理開費照份攤出。其右房連下間共貳間應歸長房金鑾兄弟居住。其茶間厝宅一半址在右畔應歸次 房春生 居住．．．其茶間厝宅一半址在左畔應歸五房景諒．．
．」。亦即三房李欽栳所分得系爭七三地號土地房屋之一半，分給李江海(三房之大房)之子李金團、 李金鑾 兄弟(第四代)，李金鑾是原告李慶順之伯父(按未婚，遺產由弟李金團繼承)，李金團是原告丙○○之父親，嗣後李金團將系爭七三地號土地持分二分之一分給長子即原告丙○○，故系爭七三地號土地登記原告丙○○持分三十二分之十六(即二分之一)，而被告甲○○之祖父李景諒(三房之五房)分得之房屋則是茶間厝宅(茶商炒茶之房屋)二分之一(左半)，未分得七三地號土地或房屋。被告稱三房將系爭七三地號土地信託在原告丙○○名下云云，與事實不符，不足採信。
３、被告所提出 李金友 之杜買證書及覺書上所列不動產標示並無系爭臺北縣○○鄉○○段雙溪小段七三地號土地：
查李金友杜賣證書所附不動產標示記載如左：「臺北縣雙溪大字雙溪字柒零地號建壹厘柒毛式系。仝所仝地號○○鄉○○村○○路貳拾壹號本國式石造 草蓋平 家住宅壹棟。以上持分壹拾貳分之貳所有權移轉。」，是被告之父向李金友購買○○○鄉○○村○○路貳拾壹號本國式石造草蓋平家住宅位於「臺北縣雙溪大字雙溪字柒零地號」甚明，被告指該屋位於系○○○鄉○○段雙溪小段七三地號土地，企圖欺騙法官，顯不足採。
４、被告提出其父李金玉與 李伍埤 所立土地共有權一部賣渡證書之契約書，證明其父於昭和十八年向李伍埤承買七二地號土地。但該契約書載明「土地表示，所在臺北州文山郡石碇庄雙溪字雙溪第柒拾壹番內(同所柒拾貳番建物敷地前方所在一部)」，買賣標的是七十一地號中一部份土地，被告指其父向李伍埤購買系爭七十二地號土地，企圖混水摸魚，欺騙法官，殊非正當。
５、又系爭七十三地號上原有之房屋，光復後門牌編為臺北縣○○鄉○○村○○路○○號，系爭七十三地號上之古厝(土塊茅草房屋)，因建築年代太久，腐朽倒塌已滅失二十多年(約二十二年)，該處土地二十多年來無人使用，民國八十五年三、四月間被告竊佔該處土地建屋，業經宗親 李金印 (按：三房之四房一直居住在石碇)及宗親 李傳聚 、 李添金 、 李添田 ，在臺灣臺北地方法院檢察署偵查中結證甚詳，被告聲請傳訊之證人 李水勝 在偵查亦中到庭證稱：伊住七一地號房屋，距七三號祖厝約三○○米，李健銘(即被告)及甲○○之爸爸也是住七一地號房屋云云，被告辯稱伊住祖厝占有使用系爭七十三地號土地已五十年云云，實自欺欺人。被告稱原來的門牌號碼是七十三號，後改為二十一號，後又改為七十九號，再改為現在的八十二之一號，亦非真實。
６、按擁有數棟房屋者，其設籍處與實際居住處未必相同。甚至有人將戶籍設在親友之住宅，卻不曾居住過。亦有人在某處居住數十年，但不曾在該處設籍，亦未取得該處土地或房屋之所有權。查被告所提出李金友之社賣證書及覺書上所列不動產標示並無系爭臺北縣○○鄉○○段雙溪小段七三地號土地，且 李金友社 賣證書所附不動產標示記載如左：「臺北縣雙溪大字雙溪字柒零地號建壹厘柒毛式系。仝所仝地號○○鄉○○村○○路貳拾壹號本國式石造草蓋平家住宅壹棟。以上持分壹拾貳分之貳所有權移轉。」，是被告之父向李金友購買○○○鄉○○村○○路貳拾壹號本國式石造草蓋平家住宅位於「臺北縣雙溪大字雙溪字柒零地號」甚明，而原告丙○○亦是上開七○地號土地及地上建物(雙溪路二十一號)之共有人，故設籍雙溪路二十一號，但實際住在雙溪路十六號(七十三地號土地上)，被告竟指原告丙○○住在七十三地號祖厝，故設籍之雙溪路二十一號房屋即是在七十三地號土地云云，實不足採。
７、再原告乙○○之叔父李伍埤，去世前已將其所有系爭七二地號持分十六分之四土地賣給案外人李道明，並於五十一年四月二十五日辦妥移轉登記。
因李伍埤未婚，被告不知其土地已出售，以為李伍埤之土地無人繼承，故偽造賣渡證書做為竊佔之藉口。查被告之父李金玉於民國三十八年即登記取得七一地號土地地上權，以保障其七一地號土地上建屋居住之權利，足見李金玉非不懂土地登記事宜之人，倘若其向李伍埤購買七二地號土地持分，不可能至今尚未辦理移轉登記。況賣渡證書第三、四行、第十二、十三行記載買賣標的是「臺北州文山郡石碇庄雙溪字雙溪第柒拾壹番中田壹坵」，亦非系爭七十二地號土地，被告即難執該賣渡證書證明確有向李伍埤購得系爭七十二地號土地。
８、大房(二代)子孫出外經商，將系爭七二地號土地借予族人李金印耕作，系爭七三地號上古厝亦借予李金印居住(未設籍)。二十多年前，古厝倒塌滅失，李金印搬走後，即無人在七二地號土地上種植，至八十五年被告竊佔系爭七三地號土地建屋，並竊佔系爭七二地號土地種菜，是被告辯稱其小時候其父即在系爭七二地號耕種至今云云，並非真實。
三、證據：提出臺北縣○○鄉○○段雙溪小段七三地號土地登記謄本影本、臺北縣○○鄉○○段雙溪小段七二地號土地登記謄本影本、現場照片二幀、臺灣臺北地方法院八十六年度偵續字第三七九號起訴書影本一件、旅臺仙景李姓垚德公傳子孫族譜、第三房鬮分合約一件、臺灣臺北地方法院檢察署偵訊筆錄影本三件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
(一)原告之訴駁回。
(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
二、陳述：
(一)被告就系爭七三地號土地中有1/6之持分，係共有人之一，非無權占有：查系爭七三地號土地係先祖垚德公分給大房( 欽德 公)、三房( 欽栳公 )各持分1/2，地上房屋亦各1/2，原告在另案控訴被告竊佔案件中之八十六年六月二十七日補證狀亦為相同之陳述。又大房 欽德公 生一獨子永溪，故持分1/2登記給李永溪。三房欽栳公則生有六子，故分得之土地日據時代信託由長房李江海(因已死亡)之長子李金鑾、次子李金團為土地登記名義人，此有臺灣臺北地方法院業主保存登記申請書為憑。嗣大正十四年即民國十四年李金鑾死亡，土地登記為其弟李金團(即原告丙○○之父)名義。嗣原告丙○○雖相續其父李金團而登記為土地所有權人，登記土地持分為16/32，然由土地登記沿革可資證明丙○○是受垚德公三房信託而登記：
１、系爭七十三地號土地為垚德公大房及三房各持分二分之一，為兩造所不爭執。
２、依土地之原始登記記載：⑴明治四十五年三月(宣統四年)，大房以李永溪名義登記持分2/4，三
房因長房李江海早逝，由其子李金團、李金鑾(即原告之父親、伯父)名義登記。
⑵大正五年(民國五年)一月三十一日大房因李永溪死後，由 李楓木 等八人按應繼分登記。
⑶昭和三年六月五日(民國十七年)李金鑾死後，移轉其登記持分1/4予李金團(原告丙○○之父)，故李金團持分為2/4。
⑷昭和五年八月二十日(民國二○年)原告丙○○因相續其父李金團而登記為土地所有權人，持分2/4迄今。
由上開土地登記簿謄本記載事項，堪資證明原告就系爭七十三地號是承受前代之受託關係而登記為所有權人。
原告主張大正六年(民國六年)十一月鬮分合約分給原告與事實不符，依日據時代土地謄本記載同治四十五年三房之長房李金鑾、李金團即受三方之各房信託登記其名下，不但有土地謄本，亦有法院之業主權保存登記申請書可憑。
(二)被告之父李金玉曾向李金友購買系爭七十三地號土地持分十二分之一：原石碇鄉隆盛村二鄰雙溪二一號之建物所有權垚德公大房及三房各二分之一，兩造均無異議，依臺北縣稅捐稽徵處新店分處之稅籍資料，該建物由十二人共有，每人持分1/12，又三房欽栳公之三子東波公獨子李金友在四十七年七月二日因李金友之子 李玉田 要作生意，即把所繼承之祖產全部售予被告之父李金玉，雙方立下杜賣證書、覺書，並交付第三號鬮分合約字第三房收存之鬮書正本，分鬮書因兄弟有六人每份均編號，是被告除持有父親第五房之分鬮書正本之外，另持有第三房李金友因出售而交付之分鬮書正本，而承買之事實亦經李玉田到庭作證明確。又由李金友出賣之房屋持分2/12所立之覺書亦可證明，土地是信託登記為大房，被告係為共有人(祖厝是在七三地號上)。且原告丙○○所居住之祖○○○鄉○○村○○路○○號內本國式石造草蓋平家住宅一棟1/2(大房、三房各1/2)亦於前項之買賣合約中承買。此有(四十七年七月二日
)李金友同時書立覺書內亦記明：「將其分得祖先產業１、雙溪大字四一〡一一等地號共二十八筆２、同縣排寮大字三二〡七等地號土地七筆３、另房屋及土地一筆坐落臺北縣○○鄉○○村○○路○○號內所有權2/12權利分立賣杜證書參紙，賣所與族內五房李金玉為業」，此覺書可證明：
１、系爭七三地號土地東波公子獨子李金友就三房分得之部分有2/12，其地上房屋亦有所有權2/12，分得右畔前護厝。
２、被告之父李金玉為 景諒公 之獨子，對系爭七三地號土地及基地上房屋亦有2/12之所有權。且丙○○在鈞院八十六年易字第六五二七號告訴被告竊佔案件中八十七年四月十三日調查中供明信託事實：
法官問：七三地號土地分給大房、三房？答：是大房、三房分的。
問：七三地號土地登記情形？答：我是三房中的大房，故登記我名下。
問：為何三房所有權登記與大房不同？答：我不知道。
問：七二地號何人所有？答：是大房的，三房是房屋部分。
(三)系爭七二地號種菜部分之土地係被告之父於日據時代向大房子孫李伍埤承買：
１、查系爭七二地號，現由被告種菜之土地，係甲○○之父在日據時代向大房之獨子李永溪之五子李伍埤買得，依我物權施行法第三條第二項物權於未能依前項法律登記前，不適用民法物權編關於登記之規定，又當事人買賣不動產，如因買賣時，地方淪陷無合法之登記機關，致不能為登記者，其買賣契約之書面成立時，即發生物權移轉之效力(最高法院四十一年度臺上一八○號著有判例)，而本件系爭七二地號土地原由先祖分給大房取得所有，嗣被告之父李金玉在昭和十八年一月二十日(即民國三十二年一月二十日)向大房之五孫李伍埤承買其共有權之一部分，並指定特定位置於現被告種菜之部分，雙方立有杜賣契約書為據，依前揭法令規定當時臺灣淪陷為日本佔據，無合法之機關登記，故被告之被繼承人於前開買賣契約成立之日即取得土地之所有權，並在該土地上種菜耕作。被告承受先父之權利，繼續在該地耕種，乃基於所有權的作用，並非無權占有，然原告李團居及其子李道明竊取被告之土地不予返還，反控訴竊佔，顛倒是非，蓋原告乙○○因其叔李伍埤無子嗣，由伊為嗣男，竟就李伍埤已出售之前開土地在其叔死亡前幾個月虛構李伍埤與其年僅三歲之李道明成立買賣，而現移轉登記為李道明持分係盜取被告所有土地。
２、同段第七一地號面積一三六平方公尺係垚德公之三房所有，此有土地登記簿謄本內所記載李春生、李金友、丙○○、 李玉葉 (以上每人各持分2/12
)， 李金益 、 李金程 (各持分1/12)、甲○○持分1/6，此土地所有權人均為三房(被告屬三房)所有土地，李伍埤是大房子孫，其無土地如何出售給被告之父李金玉，而且被告之父就屬自己之土地，更沒有理由向李伍埤購買，所以原告在另案告訴被告竊佔案件中記載被告承買之標的為七一地號土地，顯屬錯誤。
３、被告之父向李伍埤買的是系爭被告種菜的系爭七二地號，此地號原是垚德公大房分得之土地，有土地登記簿謄本記載之持分共有人均為大房子孫。
其位置在七三番建物敷地前方所有〡即被告現種菜之位置，雙方成立之土地共有權一部賣渡證書之契約書就土地表示所在記載為七一番，內(同所第七二番建物敷地前方所在一部)，自下列事實調查可證明所承買是七二番地：
⑴當時買賣之原因，係因七二番地是垚德公之大房分得，而三房分得七一
、七○番地土地全部及七三番地(祖厝)之1/2，但七二地號面積遼闊，橫跨在七三地號祖厝前方及七一地號前面，而三房每天通行必經過七二番地，因而引起大房心中之不平，繼之爭吵，李伍埤為大房之子孫(無子嗣)為解決紛爭，出售其分管之持分部分即現被告耕種菜圃位置。
⑵七一地號是垚德公三房分得之土地，有土地登記簿謄本為證。七一番地
是垚德公之三房所有，李伍埤是垚德公大房，對七一番地無共有權，並無可資出售土地，被告之父是三房，對自己三房所分得之土地，當不會再向大房之子孫 李伍碑 承買，可見契約書所指是七二番地。
⑶七二番地是田地，種植農業之用，未有建築物，而祖厝是建在七三番地
上，被告之父與李伍埤買賣契約書抬號記載(同所第七二番建物敷地前方所在一部)，明顯是指祖厝前方之土地，亦即被告現在之菜圃使用土地。
⑷依地形顯示土地位置：
買賣契約書上土地表示：七一(即撇)內，是指買賣之土地是在七一號撇內，延至祖厝建物前方之位置，顯然是指現被告種植蔬菜之土地〡即七二番地。
⑸又據證人 李詩賜 於八十九年九月十一日到庭結證供稱：伊自幼即住石碇
雙溪，十多歲就與被告之父李金玉伴工(互相幫忙農事一工抵一工，彼此未支付工資，此乃古老農林互助之方式)，最近亦常到甲○○新蓋的房屋去，少時伴工就曾幫忙李金玉在被告現新蓋之屋前種菜之土地上工作，知道李金玉曾向李伍埤買土地，惟界址伊不清楚等語，足堪證明李金玉確實向李伍碑承買系爭七二地號之現種菜等部分之土地，且早在李金玉時代已實際點交使用，故被告承繼其父之權利在自己土地上種菜，並非無權占有。
(四)被告現於系爭七三地號土地上所建之建物乃供奉祖先之所，且為自幼居住之所，鬮分合約批明「留存於大中廳崇奉祖先公共之所，若要修理開費照房分攤」， 李氏 大房、三房僅被告堅守祖厝，並就祖厝旁之祖先土地耕作，為慎終追遠之目的，完成先人之願望將不堪使用之祖厝翻修，供家族祭祀之所，原告主張拆除，乃違反鬮分合約之約定，自不得拆除，原告起訴請求，顯無理由。
三、證據：提出原告八十六年六月二十七日陳述狀、臺北地院保存登記申請書、杜賣書、覺書、第三房(李金友)之分鬮書、李伍埤與被告之父杜賣證書、丙○○在另案八十六年易字六五二七號案中筆錄各一件(均影本)為證。
丙、本院依被告聲請履勘現場，製作勘驗筆錄，並函請臺北縣新店地政事務所派員測量，製作複丈成果圖附卷，及向臺北縣稅捐稽徵處新店分處函查四十七年臺北縣○○鄉○○村○○路○○號房屋課稅資料、房屋型狀、課徵面積、納稅人等全部稅籍資料，四十七年坐落臺北州文山郡石碇庄雙溪七三番地上所編列之門牌號碼之房屋課稅資料、課稅面積，四十七年間臺北州文山郡七○番地上有無建物？並請其檢送土地上門牌號碼之房屋課稅資料，復向臺北縣石碇戶政事務所查明門牌號碼臺北文山郡石碇庄雙溪子雙溪七三番地是否依土地之地號編列、嗣後門牌號碼之分戶、變遷沿革，四十七年間石碇鄉隆盛村雙溪二一號，是否自上開七三番地中分戶？二一號之門牌號碼其基地是否為前項之七三地號上，又向本院公證處調取業主保存登記申請書，且向臺北縣新店地政事務所調取坐落臺北縣○○鄉○○段雙溪小段七三地號土地自日據時代迄今之土地登記簿謄本，再依職權向臺北縣新店地政事務所調閱坐落臺北縣○○鄉○○段雙溪小段七○、七一地號自日據時代迄今之土地登記謄本暨調閱本院八十六年度易字第六五二七號刑事案卷。
理由
一、原告起訴主張其二人與其他共有人所有坐落臺北縣○○鄉○○段雙溪小段七三地號土地，竟遭被告擅自占用在如附圖所示七三地號Ｅ部份面積一三九平方公尺搭蓋門牌號碼臺北縣石碇鄉隆盛村雙溪八二之一號房屋，且在如附圖所示Ｆ、Ｄ部份面積三三平方公尺搭建雨棚，及占有使用Ｃ、Ａ部份面積二二七平方公尺之土地，而原告乙○○與其他共有人所有坐落臺北縣○○鄉○○段雙溪小段七二地號土地，亦遭被告在如附圖所示七二地號Ｂ部份面積四二五平方公尺土地上整地種菜，且無權占用Ｃ部分面積一百十五平方公尺，侵害原告及共有人之所有權，依據民法第七百六十七條與第八百二十一條規定，原告自得請求被告將其占用系爭七三地號土地興建之房屋及雨棚拆除，及將七二地號栽植之農作物剷除，並將土地返還原告及其他共有人。被告則以系爭七三地號土地係李氏先祖垚德公分給大房(欽福公)、三房(欽栳公)各持分二分之一，地上房屋亦各持分二分之一，而因三房欽栳公生有六子，乃將分得之土地於日據時代信託登記予已逝長房李江海之長子李金鑾及次子李金團，迨至大正十四年即民國十四年因李金鑾死亡，土地即登記為其弟李金團(即原告丙○○之父)名義，嗣原告丙○○雖相續其父李金團而登記為土地所有權人，擁有土地持分三十二分之十六，然應係受垚德公三房信託而登記，是被告就系爭七三地號土地既有六分之一之持分，應係土地之共有人，且被告之父李金玉曾向李金友購買系爭七三地號土地持分十二分之一，足見被告確有使用系爭七三地號土地之權利，再被告之父李金玉於日據時代亦曾向大房子孫李伍埤承買系爭七二地號土地之持分，並指定特定位置於現被告種菜之所在，雙方並立有杜賣契約書，是被告承受先父之權利，繼續在系爭七二地號土地耕種，乃基於所有權的作用，並非無權占有，則原告自不得請求被告拆除房屋、雨棚，及剷除農作物，將土地返還原告及其他共有人全體等語置辯。
二、原告主張其二人係臺北縣○○鄉○○段雙溪小段七三地號土地共有人之一，原告乙○○之應有部分為三十二分之一，原告丙○○之應有部分為三十二分之十六，該土地經被告占用如附圖所示Ｅ部份面積一三九平方公尺搭蓋門牌號碼臺北縣石碇鄉隆盛村雙溪八二之一號房屋，且在如附圖所示Ｆ、Ｄ部份面積三三平方公尺搭建雨棚，及占有Ｃ、Ａ部份面積二二七平方公尺之土地作為空地及駁坎使用，且原告乙○○與其他共有人所有坐落臺北縣○○鄉○○段雙溪小段七二地號土地，原告乙○○之應有部分為十六分之一，亦經被告在如附圖所示Ｂ部份面積四二五平方公尺土地上整地種菜，且無權占用Ｃ部分面積一百十五平方公尺作為駁坎使用等情，業經原告提出臺北縣○○鄉○○段雙溪小段七三地號土地登記謄本、臺北縣○○鄉○○段雙溪小段七二地號土地登記謄本、現場照片二幀為證，且為被告所不爭執，復經本院履勘現場，及囑託臺北縣新店地政事務所測量屬實，有本院勘驗筆錄及該所土地複丈成果圖附卷可稽，均堪信為真實。至原告主張被告無權占用系爭土地，雖經被告以前開情詞置辯，惟查：
(一)按信託係契約行為，被告主張信託關係存在，應就信託契約確已成立之事實，負舉證責任，若其先不能舉證，則原告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回被告之請求(最高法院八十七年度臺上字第五六二號判決意旨同此見解)。查系爭七三地號土地為李氏先祖垚德公分給大房李欽福、三房李欽栳各持分二分之一，嗣於日據時期保存登記時即登記為大房李欽福長子李永溪、三房李欽栳長子李江海之長男李金鑾及次男李金團名義，並記載所有權人李金鑾、李金團持分各為四分之一及李永溪之持分為四分之二，既為兩造所不爭，且經本院依被告聲請向臺北縣新店地政事務所函調系爭七三地號日據時期土地登記簿謄本附卷可稽，則土地登記既有公示之效力，即難認登記名義人以外之他人亦有該土地之權利。至被告主張系爭七三地號土地係李垚德三房信託登記於李金鑾及李金團名義云云，既為原告所否認，揆諸上開規定及說明，被告自應就其祖父李景諒與原告先祖間究於何時、何地有為信託契約內容一致之意思表示，如何成立信託契約而暫登記系爭土地產權予原告丙○○之父李金團及伯父李金鑾，將來如何處理等信託契約重要內容舉證證明之，惟被告均未陳明並舉證，則被告主張其與原告間存有信託關係云云，即難採信。再被告雖稱業主權保存登記申請書內添附書類欄，列有戶口抄本、子孫系統證明書，應足證明原告丙○○之父李金團、伯父李金鑾係因長房身分代表其他各房辦理登記乙節，惟未提出子孫系統證明書等文件以實其說，而經本院向本院公證處調取上開業主權保存登記申請書之公證文件，亦因逾越年限，無從調得，且觀之被告所提業主權保存登記申請書記載內容既與上開土地登記謄本所載事項相符，均未記載有任何信託登記情事，即難據該業主權保存登記申請書為有利於被告之認定，是被告主張原告丙○○之父李金團及伯父李金鑾係受三房信託登記而為土地所有權人云云，顯難採信。
(二)又被告雖辯稱其父李金玉曾向李金友購買系爭七三地號土地持分，是其自有權使用系爭七三地號土地云云，並提出杜賣證書、覺書為證，惟觀之該覺書記載：「立覺書人李金友茲將本人分得祖先產業坐落臺北縣雙溪大字肆壹之壹壹等地號內田、畑、林、雜、等土地共貳拾捌筆，另同縣排寮大字排寮字叁貳之柒等地號田、畑、林土地共柒筆，又房屋及土地壹筆坐落臺北縣○○鄉○○村○○路貳拾壹號內所有權壹拾貳分之貳，權利分立賣杜證書叁紙賣斷與族內第五房李金玉為業，另房屋土地雙溪字柒零地號，共有保持書壹紙未交，嗣後該筆土地如有發生糾紛由本人負責出面理直，又李金玉如辦理土地過戶登記時，本人願無條件供給一切戶籍書類及印鑑蓋章等，恐口無憑立此覺書壹紙為證。」等情，既未提及李金友將系爭七三地號土地出售予被告之父李金玉，且杜賣證書上所載不動產標示既係「臺北縣雙溪大字雙溪字柒零地號」，顯非系爭七三地號土地，復無將系爭七三地號之土地列入雙方買賣之不動產項內，即難據此為有利於被告之認定。再經本院向臺北縣新店地政事務所函調系爭七三地號土地自日據時期迄今之土地登記簿謄本均無登載李金友為系爭七三地號之土地所有權人，然李金友卻有臺北縣○○鄉○○○段○○○號土地應有部分十二分之二，亦經本院向臺北縣新店地政事務所函調臺北縣○○鄉○○段雙溪小段七○地號日據時期迄今之土地登記簿謄本明確，有臺北縣新店地政事務所八十九年四月十八日八九北縣店地一字第○四七二六號函檢送該地號之土地登記謄本附卷為憑，則被告所稱其父李金玉曾向李金友購買系爭七三地號土地云云，即非無疑，況證人李玉田即李金友之子於本院審理時亦到庭結證：被告父親確有向其父親購買房地，但購買那部分之房地其並不清楚，至於土地為何未辦過戶其亦不清楚等語明確(詳本院八十九年四月二十七日審理筆錄)，則被告所稱其父李金玉曾向李金友購買系爭七三地號土地持分云云，尚難採信。
(三)再被告主張其父李金玉向李金友所購買臺北縣○○鄉○○村○○路○○○號房屋，位居坐落系爭七三地號土地李氏祖厝右畔前護厝乙節，則為原告所否認，並陳稱李氏祖厝門牌係臺北縣○○鄉○○村○○路○○號，經查，原告主張被告先祖李欽栳之子嗣曾於大正六年十一月間，由已逝大房李江海之子李金團及李金鑾、二房李春生、三房李東波、四房李江龍、五房李景諒、六房李麒麟同立分鬮書，依分鬮書第二頁記載：「批明公同留存大中廳崇奉祖先公共之所若要修理開費照份攤出。其右房連下間共貳間應歸長房金鑾兄弟居住。其茶間厝宅一半址在右畔應歸次房春生居住。其右畔前護厝北至壁界應歸叁房金友居住．．．其茶間厝宅一半址在左畔應歸五房景諒．．．」，即係將被告先祖李垚德所遺之祖厝歸由三房李欽栳分得系爭七三地號土地房屋之一半，分給李江海之子李金團、李金鑾取得，業據提出分鬮書為證，且為被告所不爭執，則李金友之父李東波所分得之右畔前護厝究在何處，未據被告舉證以實其說，是其所稱李金友所繼承其父李東波分得之房屋即係在祖厝右側，要非無疑，且經本院向臺北縣石碇鄉戶政事務所函查門牌臺北縣○○鄉○○村○○路○○○號基地是否在臺北州文山郡石碇庄雙溪子雙溪七三番地上，則經該所函稱日據時代所稱番地係指土地之地號，與民國以後依建築物之門牌號不同，故無法相互對照查對該番地現為何址，亦有臺北縣石碇鄉戶政事務所八十八年二月十九日(八八)北縣碇戶字第二二二號函一件為憑，再經本院向臺北縣稅捐稽徵處新店分處函查坐落臺北州文山郡十碇庄雙溪七三番地及七○番地房屋稅籍資料，因須提供該房屋門牌資料致無從辦理，而經該處檢○○○鄉○○村○○路○○號房屋稅籍證明書及稅籍登記表上雖填載基地坐○○○鄉○○段雙溪小段，惟無書立明確地號，復有臺北縣稅捐稽徵處新店分處八十八年二月二十二日八八北縣稅新(二)字第四○六三號函可稽，則被告陳稱其父向李金友所購得之臺北縣○○鄉○○村○○路○○○號房屋坐落在系爭七三地號基地云云，亦無足採。況李氏祖厝在二十多年之前即已崩塌，被告從未居住在坐落七三地號土地上之祖厝，目前坐落七三地號基地上之建物係被告於八十五年間興建乙節，亦據證人李金印、 李添全 、李水勝於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵訊時證述明確(詳八十六年度偵續字第三七九號偵查卷第五十一頁至第五十二頁反面)，且為被告所不否認，復經本院依職權調閱本院八十六年度易字第六五二七號刑事案卷核閱明確，益見被告辯稱其自幼居住在祖厝云云，委無足採。
(四)末查，被告辯稱其父李金玉於日據時代曾向大房子孫李伍埤承買系爭七二地號土地之持分，並指定特定位置於現被告種菜之所在云云，且提出土地共有權一部賣渡證書之契約書為憑，惟為原告所否認，是按私文書應由舉證人證其真正，此為民事訴訟法第三百五十七條所明定，則被告既未能舉證證明該契約書為真正，即難據該契約書為有利於被告之認定，且觀之該契約書所載之土地標示係記載「台北州文山郡石碇庄雙溪字雙溪第七拾壹番＼內(仝所第七拾貳番建物敷地＼前方所在一部」，既未表明即係系爭七二地號土地，且未指明係在七三地號土地前端七二地號之位置，均難遽為有利於被告之認定，至證人李詩賜雖到庭結證：甲○○之父有向其表示曾向李伍埤購地，惟因其當時約只有十七至十八歲，乃未敢問土地實際位置及買賣價款，而其曾與甲○○之父親於現甲○○種菜之處互替對方幫忙農事伴工乙節，惟證人李詩賜既僅聽聞被告之父李金玉言及曾向李伍埤購地，即難認李伍埤確有將系爭七二地號土地出售予被告之父，且縱被告之父曾在系爭七二地號土地上耕種，亦不能逕認其權利即為適法，是被告辯稱其承受其父權利，自有權占有系爭七二地號基地耕種云云，不足採信。
綜上所述，被告辯稱其有占用系爭土地之合法權利云云，顯不足採，原告之主張，應堪信為真實，從而，原告自得依法請求被告拆除建物、雨棚，及剷除農作物，將土地返還原告及其他全體共有人。
三、從而，原告請求被告應將坐落臺北縣○○鄉○○段雙溪小段七三地號土地如附圖所示Ｅ、Ｄ、Ｆ部分面積分別為一百三十九平方公尺、二十平方公尺、十三平方公尺土地上門牌號碼臺北縣石碇鄉隆盛村雙溪八二之一號房屋及雨棚拆除，並將坐落臺北縣○○鄉○○段雙溪小段七三地號如附圖所示Ｅ、Ｄ、Ｆ、Ｃ、Ａ部分面積分別為一百三十九平方公尺、二十平方公尺、十三平方公尺、一百三十一平方公尺、九十六平方公尺，共計面積三百九十九平方公尺之土地返還原告乙○○、丙○○及其他共有人全體及將坐落臺北縣○○鄉○○段雙溪小段七二地號土地如附圖所示Ｂ部分面積四百二十五平方公尺之農作物剷除，並將坐落臺北縣○○鄉○○段雙溪小段七二地號如附圖所示Ｃ、Ｂ部分面積分別為一百十五平方公尺、四百二十五平方公尺，共計面積五百四十平方公尺之土地返還原告乙○○及其他共有人全體，如前所述，洵屬正當，應予准許。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘陳述及證據聲請與判決結果無礙，爰不予審酌，併予敘明。
五、兩造均陳明願供擔保，分別請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月三十日
民事第二庭法官王佳惠右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年十二月五日
法院書記官劉芳菊