裁判字號：最高法院89年台上字第7181號刑事判決
裁判日期：民國89年11月30日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決八十九年度台上字第七一八一號
上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人葉源龍律師右上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十九年八月二十四日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第四二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第三五九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決以按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。再按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。經查被告甲○○確有自民國八十六年十一月九日起受告訴人 鄭吉富 、 徐純儀 夫妻 之託 ， 為渠 等照顧甫出生之男嬰即被害人鄭 星邦 ，迨同年月二十五日凌晨三時二十九分前許，因被害人已死亡，被告馬上聯絡其同居人 劉春風 協同處理，嗣後二人共同棄屍（此部分業經判處罪刑確定）。茲所應審究者，厥為被害人之死亡究係何原因所致？查被告自八十五年十月間即在台東市東海國宅開設育嬰中心照顧三、四名嬰兒，並於八十六年六、七月間在台東市○○街開設「吳媽媽家庭托嬰中心」照顧包含被害人在內之八名嬰孩，每月向每位嬰孩家長收取新台幣一萬二千元至一萬八千元不等之費用等情，業據其自承在卷。該托嬰中心既具一定之規模，收入亦不菲，且被告與告訴人夫妻並無仇隙，復無任何緣由足以形成被告殺害出生未滿二月之被害人之動機，而自毀建立不易之托嬰事業。公訴人以被告因不明原因引發怒氣進而形成其殺人之不確定故意殺害被害人，究係擬制猜測之詞，且與經驗法則不符。被告與劉春風共同遺棄被害人之屍體後，經警於其托嬰中心處，起出被害人死亡前所使用之枕頭，其上沾有五元銅板大之血痕一枚。經一審法院將上開沾有五元銅板大之血跡枕頭、被害人生前的就診病歷暨國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）八十七年一月二十六日（八七）校附醫秘字第八六九號函示之意見，送請台大醫院就可能導致被害人死亡之原因，提供意見，該院函稱：「……二、因死嬰屍體已遭遺棄，未經解剖，故真正死亡原因已難確定。三、就一般法醫解剖之經驗而言，與上述死亡經過類似的猝死案例，多數是所謂的『嬰兒猝死症』，其次是窒息或其他之潛在疾病，但必須藉解剖才能明瞭。四、扣案枕頭上所見到的血痕，並非大量，應可排除有出血傾向的病況（如血液凝固異常、維他命Ｋ缺乏，播散性血管內凝血及血癌等）及嚴重頭頸外傷，該血痕大約五元硬幣大小，且似混有口腔或氣管分泌物，暗示有肺水腫（及出血）表現，而後者在嬰兒猝死症、窒息或上呼吸道感染時均非罕見。」有該醫院八八校附醫秘字第○三九七八號函附卷可稽。依上開函示第四點意見，就既存之物證所示，已可排除上開血痕係外力所致，則公訴人認扣案之小枕頭上的血痕是因被害人受外力而出血，即與現存之物證所顯示之情況不符。再查，認定被告是否犯罪應以其所實施行為時所遺留之證據即「行為證據」為準，「性格證據」之關連性，雖亦可用以判斷具有不良性格之人有無實施犯罪行為之可能性，然而性格證據僅能對於行為證據予以補強而已，其本身不能作為行為證據之替代，從而倘無「行為證據」而祇有不良性格證據時，不能遽以認定被告犯罪。公訴人以被告於自行開設「吳媽媽托嬰中心」之前，曾在台東市天理幼稚園工作，負責所謂「幼幼班」幼童之照顧，其間經證人即天理幼稚園負責人之媳 何芝鈴 之觀察，被告竟僅因一、兩歲之幼童吃飯稍慢或未穿鞋而遽加責罵，更曾經出於不明之原因，即對幼童施加暴力體罰。更有甚者，被告於其後自行在台東市○○街東海國宅開設育嬰中心時，原天理幼稚園幼幼班幼童之家長 陳淑華 將其子 陳易暄 （000年0月出生）自天理幼稚園轉出，並自八十六年年初起交由被告照顧。詎被告於照顧陳易暄時，陳易暄即不時帶傷回家，且極端恐懼前往被告處，最後陳淑華更發現陳易暄耳朵內外發紫出血，經陳淑華質問被告，被告竟謊稱係陳易暄於玩耍時跌倒受傷，後經陳淑華詢問陳易暄，方知係因陳易暄吃飯時嘔吐，被告竟凶性大發而以椅子丟擲陳易暄致 陳童 跌倒受傷。另被告與劉春風在台東市○○街東海國宅同居期間，被告更曾因劉春風花錢無節制，竟持鐵鎚追打劉春風，迫使劉春風赤腳自二樓住處跳樓逃跑，而被告卻仍心有未甘，一路追至東海國宅警衛室內，嗣經證人 張玉飛 喝止，方才作罷之上開事實，俱經證人何芝鈴、陳淑華及張玉飛到庭結證屬實，因而認被告生性暴戾。但稽之證人何芝鈴、陳淑華於同日偵查中分別證述：我（何芝鈴）見過她擰小孩，並未見過被告打人；並無其他情形懷疑（陳易暄）可能被打傷；另被告之助理 朱雪菁 於偵查中亦證述：被告平日對待小孩之態度還好，未曾看到被告出手毆打小孩各等語。參以證人 周美玲 、 廖偉君 、 曹燕樺 、 趙義文 等亦分別於警訊、偵查中證述：渠等委託被告看顧之嬰孩 翁梓銘 、 廖伯翰 、 滕璟銘 、 趙伯鈞 於被告逃亡前經渠等帶回時，翁梓銘、廖伯翰、滕璟銘、趙伯鈞身體健康均無異狀；證人 簡淑麗 於八十六年十一月二十五日二十時三十分許，曾至被告上開托嬰中心探視，發現其子陳文星右眼瘀青，但後來送往台東聖母醫院就診，經該院醫師 樂俊仁 認定，因無明顯外傷，以不慎撞擊機會較高，不像被打等情狀等語，亦經證人簡淑麗、樂俊仁供證在卷。是依上開證人何芝鈴等人之證述，已難證明被告於照顧嬰孩時，有出手毆打嬰孩之行為。縱認被告具有公訴人所指之個性暴戾，但以性格證據僅具關連之補充性，若無其他證據證明被告確有出手毆打他人之行為，尚不得因被告個性暴戾，即推認若有忤逆被告之意者，被告必然會出手毆打他人，況出生未滿二月之被害人，亦無從想像何故竟能引起被告具有將其殺害之不確定故意之動機。另被告於八十六年十二月三十日接受台灣省警務處測謊測試結果，對於「 鄭星邦 是你不小心把他打死」之問題，被告回答：「不是。」但經分析其回答呈不實反應，固有台灣省政府警務處刑事警察大隊八十七年一月十五日省刑大見字第二二七二號鑑驗通知書一份在卷足憑。惟測謊鑑定研判受測者是否呈說謊反應，係依據測謊機記錄受測者，對問題關心程度所呈現之呼吸、血壓脈搏及皮膚電阻等生理反應來分析研判，則以受測者即被告對其切身清白與否之關注，刑事案件更涉及是否須負擔刑責，其心理上之負擔實不免影響及呼吸、血壓等反應，是測謊鑑定是否可採，仍須綜合其他事證，不得遽以測謊鑑定資料為被告不利之認定。況同日被告接受測謊時，對於「星邦是你把他丟棄於垃圾箱」之問題，其回答：「是的。」經分析其回答並無不實反應，但與被告事後之供述及劉春風自白被害人之屍體係由劉春風丟棄於垃圾桶之事實不符，是上開測謊鑑定結果既有瑕疵，自不得供作認定事實之參考。綜上被告並無殺害被害人之動機及參酌扣案小枕頭送經台大醫院鑑驗之結果，排除枕頭上之血痕（跡）係因外力所致，暨犯罪事實之認定應以行為證據為主要憑據，性格證據僅具補充性及上開測謊鑑定容有瑕疵等論據，認依公訴人之舉證及一審法院職權調查證據結果，均不足以認定被告有殺人之犯行，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已詳敍其理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：本件被害人之屍體，業經被告遺棄無從尋獲，惟一可供認定被告犯罪之證據，祇能從其他間接證據詳查。被告於案發後辯稱被害人因氣喘急救不及死亡，則其可不負刑責，為何棄屍而負此重責？此最大矛盾，原審並未查明。又被告於警訊中問其同居人劉春風「這種案要關多久？」劉春風答：「五、六年跑不掉。」而證人朱雪菁則私下供稱劉春風告以發生這種事，被告會被判十五年，該劉春風究竟告以發生這種事會被關「五、六年跑不掉。」抑告以會被判十五年，原審未詳為調查。縱劉春風僅告以會被關五、六年跑不掉，依一般情況被告被判刑十年以上，執行一半，即可假釋，劉春風顯然依被告殺嬰之罪加以判斷，其為免被告過於憂慮及安慰被告，而謊稱祇會判（關）五、六年，並不違背經驗法則，亦屬人之常情，被告及劉春風應已知被害人係被告所殺害，否則劉春風不必與被告商討棄屍。再被告幼遭不幸，被賣為養女，十二歲時養父病倒，即負養家重責，……歷經繁忙與痛苦之童年生活，致其性急脾氣暴躁，加之案發前又與其同居人劉春風鬥氣，致 劉某 搬離家門，益增其氣躁，且夜間獨自照顧六名幼嬰餵奶，嬰兒哭鬧，一時照顧不來，再度引發其暴戾之氣，而出手毆打被害人，因盛怒之下，出手太重致將被害人打死，應屬經驗之常。詎原判決捨此間接而合乎經驗定則之證據於不採，欲以直接證據認定，……何異緣木求魚，其僅採對被告有利之證據，致有違背經驗法則及理由矛盾之違法。另被告自承於發現被害人死亡時，其使用之小枕頭上已有血跡，曾為被害人進行急救，但未造成被害人出血。而嬰兒趴睡窒息，除非頭部有外傷，鮮少有出血現象，此有台大醫院八十七年一月二十六日（八七）校附醫秘字第八六九號函可參，足證被害人頭部必有外傷，否則其小枕頭為何沾有血跡。從被害人小枕頭沾血及台大醫院報告與被告測謊測試結果，其回答呈不實反應，均屬相符；暨被害人如因趴睡窒息死亡，被告可免負刑責，竟甘冒棄屍之刑責而棄屍，加之事後避重就輕之心理，堪信被害人係被告所殺死，……始棄屍滅跡，藉脫刑責，原判決遽為維持第一審諭知被告無罪之諭知，駁回檢察官之上訴，其認事及採證均有上開之違法云云。查卷附之台大醫院八十七年一月二十六日（八七）校附醫秘字第八六九號函固載明「二、單純的窒息死亡，較少見併有口鼻流血情形，……。」惟一審法院已就被害人生前使用沾有血跡之枕頭及就醫病歷表、台大醫院上述函，再次送請台大醫院就可能導致被害人死亡之原因，提供意見。經該醫院八十八年三月十一日（八八）校附醫秘字第○三九七八號函覆就既存之物證所示，已可排除被害人生前使用之小枕頭其上血痕（跡），並非大量，應可排除有出血傾向的病況及嚴重頭頸外傷（見一審卷第二○八、二○九頁）。公訴人認扣案之小枕頭上之血痕（跡）係被害人受外力而出血，與卷存證物所顯示情況不符。原審綜合被告無殺害被害人之動機；及參以扣案之小枕頭送經台大醫院鑑定結果，排除該枕頭上之血痕（跡）係因外力所致，暨犯罪事實之認定應以行為證據為主要依據，性格證據僅具補充性，雖被告個性暴戾，亦無證據證明其有殺害被害人之不確定故意之動機。而公訴人所舉證據及一審依職權調查證據結果，均不足以證明被告有殺人犯行，因認一審諭知被告無罪之判決，為無不合，予以維持，已於判決理由詳加說明。並敍明被告於八十六年十二月三十日接受台灣省警務處測謊測試結果，何以不得供作認定事實之參考及證人朱雪菁於原審結證案發後伊去上班，被告告訴伊說她哥哥發生車禍，她要北上，並未曾聽說要被判十五年之事，……綦詳（見原判決理由七、八部分）。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，就原審已詳加調查及判決理由已說明之事項，漫指其有上述之違法，核與法律規定得為第三審上訴理由不相適合。至上訴意旨所指被害人如因趴睡窒息死亡或因氣喘急救不及死亡，被告可不負刑責，何以甘冒棄屍之刑責而棄屍一節，原判決雖未於理由內有所說明，但於判決顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為合法之第三審上訴理由，綜上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十二月五日