裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年重上字第86號民事判決
裁判日期：民國108年09月17日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決108年度重上字第86號上訴人 謝建民 訴訟代理人 曾海光 律師被上訴人 林義專 訴訟代理人 游雅鈴 律師複代理人 廖奕婷 律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國108年3月25日臺灣臺中地方法院107年度重訴字第339號第一審判決提起上訴，本院於108年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：
一、坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地（重測前地號分別○○○區○○段101-4、101-3、101-49、101-53，下合稱系爭土地）及重測○○○區○○段101-56、101-3（101-3分割為二筆，其中一筆重測後○○○區○○段○○○○號）、101-50、101-52、101-54、101-55等共9筆土地（下稱9筆土地）地目均為道，原為訴外人郭○○及潘○○所共有（應有部分各2分之1），郭○○及潘○○因上開9筆土地均作為道路，無法自由處分運用，而渠等有資金需求，故於民國77年12月5日委託被上訴人以底價新臺幣（下同）900萬元出售，由於被上訴人當時亦有購買道路用地之需求，故被上訴人乃向郭○○、潘○○購買上開9筆土地，被上訴人並已付訖買賣價金。嗣被上訴人與潘行俊於82年12月24日申請辦理系爭土地所有權移轉登記，然因土地增值稅太高，無力繳納，故被上訴人與潘○○於83年1月28日簽訂借名登記合約書，約定暫緩辦理系爭土地所有權移轉登記，並於83年1月31日辦理以被上訴人及戴○○、 楊淑惠 等為抵押權人之最高限額2000萬元抵押權設定登記，以防潘○○任意處分系爭土地。後潘○○又於83年3月18日再度要求被上訴人辦理系爭土地所有權移轉登記，被上訴人乃與潘○○再於83年4月16日簽定合約書，約定系爭土地暫不移轉登記，俟政府徵收時，由被上訴人補償潘○○200萬元。被上訴人考量系爭土地借名登記於潘○○名下，潘○○卻多所要求金錢，為免潘○○擅自變賣系爭土地獲利，有提高抵押權金額之必要，被上訴人於84年8月間取得上訴人同意，要求潘○○配合辦理以上訴人為抵押權人、最高限額1500萬元之抵押權，而於84年8月17日辦妥抵押權設定登記（下稱系爭抵押權），然潘○○或被上訴人實際上並未積欠上訴人任何債務。
二、被上訴人與潘○○間就系爭土地之借名登記契約關係，業經被上訴人終止，並依法訴請潘○○將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，業經臺灣臺中地方法院以105年度重訴字第307號判決被上訴人勝訴確定，系爭土地並已依上揭確定判決辦妥所有權移轉登記。系爭抵押權登記，因被上訴人與潘○○間就系爭土地之借名登記關係已消滅，且系爭土地已回復登記至被上訴人名下，已符合民法第881-12條第1項第3款規定，被上訴人 爰依 民法第767條第1項規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。
貳、上訴人抗辯：
一、上訴人自84年7月10日起至84年8月31日止，陸續借款予被上訴人合計1550萬元（各筆借款日期、金額為：⒈84年7月10日70萬元、⒉84年7月21日233萬元、⒊84年7月28日221萬元、⒋84年8月2日199萬元、⒌84年8月21日20萬元、⒍84年8月30日55萬元、⒎84年8月31日752萬元），系爭抵押權即為上揭借款債權1550萬元之擔保。
二、被上訴人與訴外人即上訴人已故胞兄謝○○於84年7月間為以系爭土地取得資金及合作等事宜，聯袂北上向上訴人借款，因系爭土地均為道路用地，被上訴人為取信於上訴人，並交付改制前臺中縣政府○○○鎮○○道路用地徵收補償函文予上訴人，被上訴人並表明因投資可取得徵收補償金及節稅之土地，有向謝○○借款，但無法還款，謝○○則因向上訴人借款無法償還，故經商量後，以由被上訴人設定系爭抵押權擔保之方式向上訴人借款，上訴人遂同意借款。上訴人交付被上訴人前開借款之方式，乃先由謝○○確認被上訴人欲借款項後，上訴人將款項先匯至謝○○帳戶內，再由謝○○交付被上訴人，故真正借款人為被上訴人，且兩造借貸並非以票據方式為之，被上訴人為專業代書，如無向上訴人借款之事實，不可能要求潘○○配合辦理系爭抵押權設定登記，足見系爭抵押權確實有擔保債權存在。
三、被上訴人雖稱系爭抵押權設定登記之目的，是在預防潘○○處分系爭土地，果如此，被上訴人大可直接設定抵押權予自己或謝○○即可，實無理由設定系爭抵押權予上訴人。參照兩造曾於訴外人 林本能 律師見證下，簽訂「土地權利讓與證明書」，載明被上訴人同意於領取系爭土地徵收補償費之同時給付上訴人1500萬元，對照被上訴人曾與謝○○簽立上訴人於原審提出之被證1、2抵押權讓與證明書，及被證8之付款明細表，益徵上訴人確實有借款1500萬元予被上訴人。被上訴人向上訴人所借款項既未清償，上訴人拒絕塗銷抵押權，乃屬合法，被上訴人請求塗銷抵押權登記，於法無據。
四、系爭抵押權設定登記迄今已逾20餘年，期間被上訴人均未為塗銷抵押權之主張，如今關係人多已亡故，證據亦因時間過久多已佚失，應認被上訴人提起本件訴訟違反民法第148條第2項規定，有權利失效原則之適用。
參、原審判決上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷，上訴人不服，提起本件上訴，兩造之聲明為：
一、上訴人之上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
肆、得心證之理由：
一、兩造經原審整理並簡化爭點，結果如下：（原審卷第159至160頁、203頁）㈠兩造不爭執之事項：
⑴被上訴人前將系爭土地借名登記予潘○○名下，於107
年3月14日業因本院105年度重訴字第307號判決移轉所有權登記於被上訴人名下。
⑵潘○○就系爭土地，於83年2月4日以甲地字第1376號文
號完成辦理設定最高限額2千萬元之抵押權登記予被上訴人及戴○○、楊○○。（見原審卷第17至28頁土地登記謄本）⑶潘○○就系爭土地，於84年8月17日以甲地字第000000
號文號完成辦理設定系爭抵押權登記予上訴人。（見原審卷第17至28頁土地登記謄本）⑷被上訴人與謝○○於84年7月6日簽立「抵押權讓與證明
書」，由被上訴人將系爭土地於83年5月18日大甲地政所收件字號5649號抵押權設定案之抵押權讓與予謝○○。（見原審卷第65至66頁）⑸上訴人授權謝○○與被上訴人於84年8月22日簽立「土
地權利讓與證明書」，載明被上訴人同意俟領取系爭土地徵收補償費之同時給付1500萬元予上訴人，上訴人願意承受等語。（見原審卷第69頁）⑹對於上訴人於原審提出之被證1、被證3、被證4及被證7之匯款憑證之形式真正不爭執。
㈡兩造爭執之事項：系爭抵押權是否有被擔保債權存在？
被上訴人依民法第767條規定，訴請塗銷系爭抵押權登記有無理由？
二、按一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號裁判意旨參照）。所謂最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權。因最高限額抵押權設定時，通常尚無債權存在，且因擔保債權之不特定性，故當事人應約定擔保債權之範圍，而此項範圍包括三項基準：1.債權人基準：抵押權人係最高限額抵押權所擔保債權之債權人，為日後決定最高限額抵押權擔保債權範圍之重要基準，亦即唯有該抵押權人之債權始為擔保債權之範圍。2.債務人基準：債務人亦為決定最高限額抵押權擔保債權範圍之重要基準之一，蓋決定債權是否相同，債權人與債務人是否相同乃為首要因素，故最高限額抵押權設定時，債務人為何人自應加以確定。3.擔保債權範圍標準：此為限定最高限額抵押權人支配抵押物交換價值之範圍所需具有之重要基準，亦屬最高限額抵押權設定契約之重要內容。基於最高限額抵押權之上開三者，為確定最高限額抵押權擔保債權範圍之必要基準，乃屬最高限額抵押權之有效要件，故當事人於設定最高限額抵押權契約中，必須就上開三者有所約定並辦理登記而後可。亦即，最高限額抵押權之債權人、債務人、擔保債權範圍各為何，悉依登記為準，應先敘明。
三、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而主張積極事實者，應負舉證責任，主張消極事實者，不負舉證責任，此為舉證責任分配之原則之一。本件被上訴人主張系爭抵押權無擔保之債權存在，所主張者為消極事實，而上訴人抗辯系爭抵押權有擔保債權存在，乃屬積極事實，應由被上訴人就其抗辯系爭抵押權有擔保債權存在之積極事實，負舉證之責任。經查，系爭抵押權為本金最高限額1500萬元之最高限額抵押權，登記之抵押權人為上訴人、債務人為潘○○，有土地登記謄本在卷可按（見原審卷第17-28頁），則上訴人主張系爭抵押權有擔保債權存在，自應舉證證明上訴人對潘○○有系爭抵押權設定契約所約定之擔保債權存在，而上訴人自認對潘○○並無債權存在（見原審卷第131頁），則系爭抵押權並無擔保債權存在，委堪認定。上訴人雖以系爭抵押權是被上訴人要求潘○○設定，主張系爭抵押權擔保的是上訴人對被上訴人之借款債權等語。然上訴人此部分主張與系爭抵押權之設定登記內容不符，違反民法第758條第1項規定，已難逕行變更系爭抵押權之登記內容。且上訴人亦未舉證證明設定系爭抵押權時，抵押權設定契約當事人間隱藏有系爭抵押權實係擔保上訴人對被上訴人之借款債權之法律關係，上訴人主張系爭抵押權係擔保上訴人對被上訴人之借款債權，尤難採取，況上訴人亦未舉證證明兩造間曾有消費借貸之意思表示合致，則上訴人於原審所提出之被證8支付明細，微論係屬自行製作之私文書，而上訴人提出之匯款單據之收款人均為謝○○（見本院卷第26-30頁），並無上訴人或謝○○匯款予被上訴人之匯款單據，已難僅憑該自行製作之支付明細，即逕推認上訴人或謝○○有交付金錢予被上訴人之事實，況且該支付明細縱堪佐證謝○○曾交付金錢予被上訴人，基於金錢交付原因眾多，非僅限於消費借貸乙端，在上訴人未能舉證證明兩造間有消費借貸合意下，亦不足證兩造間即有消費借貸關係存在，故而上訴人聲請傳喚證人 吳瑞清 到庭，以證明謝○○確實曾有交付金錢予上訴人之事實，核無傳喚之必要。另上訴人聲請傳喚潘○○到庭，以證明兩造間有借貸關係存在，因上訴人自承系爭抵押權設定時不認識潘○○（見本院卷第49頁背面），足見潘○○顯非親自見聞兩造有消費借貸事實之人，亦無傳喚之必要，併此敘明。
四、承前所述，系爭抵押權迄無擔保債權存在，而系爭土地業經被上訴人終止與潘○○間之借名登記關係，於107年3月14日移轉登記為被上訴人所有，被上訴人雖非系爭抵押權設定契約書上之契約當事人，然被上訴人取得系爭土地所有權時，系爭抵押權既無擔保債權存在，自無強令上訴人續以系爭土地擔保系爭抵押權設定登記之債務人潘○○將來所可能發生之債務之理，應許被上訴人請求上訴人結算確定擔保債權額，上訴人既提起本件訴訟請求塗銷系爭抵押權登記，自係請求上訴人結算確定系爭抵押權擔保債權額，茲系爭抵押權既無擔保債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自亦無由存在，則被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，於法即無不合，應予准許。至上訴人另以系爭抵押權設定登記迄今已逾20餘年，期間被上訴人均未請求塗銷登記，主張被上訴人提起本件訴訟請求塗銷登記，違反民法第148條第2項規定等語。然被上訴人係於107年3月14日始因終止與潘○○間借名登記關係經判決確定，而登記為系爭土地所有權人，已如前述，被上訴人登記為系爭土地所有權人後，於107年4月30日即提起本件訴訟，有起訴狀上原法院收文日期章戳可憑，要難認被上訴人行使權利有何違反誠信原則之處，上訴人前揭所辯，亦不足採。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國108年9月17日
民事第四庭審判長法官張瑞蘭
法官洪堯讚法官呂麗玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官趙郁涵中華民國108年9月26日