裁判字號：臺灣 桃園 地方法院106年訴字第812號刑事判決
裁判日期：民國107年05月10日
裁判案由：妨害風化
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度訴字第812號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告歐陽梅桂
陳莉上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第00000號），本院判決如下：
主文歐陽梅桂犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳莉犯圖利公然猥褻罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、歐陽梅桂於民國105年1、2月間起，在桃園市○鎮區○○路○○0段00號「紅火小吃店」擔任經理兼外場負責人，竟基於意圖使女子與他人從事猥褻之行為而容留、媒介以營利之犯意，容留、媒介小姐與不特定男客在店內包廂從事脫衣陪酒之猥褻行為，消費方式為每2小時費用新臺幣（下同）1,400元（含包廂費1,000元、經理費300元及服務費100元），消費金額全數由「紅火小吃店」收取，歐陽梅桂及店內坐檯小姐均不另支薪，歐陽梅桂係以男客所給經理費為酬，坐檯小姐則以每2小時400元之坐檯費及男客所給小費為酬。於同年6月16日晚間10時許，桃園市政府警察局平鎮分局平鎮派出所警務員 郭汶煒 、巡佐 林明信 、警員 陳彥霖 員警執行取締色情勤務，而喬裝男客至該店消費，由歐陽梅桂介紹消費方式及引領3人進入店內A3包廂，並通知 萬大麗 、 温雅茹 及陳莉進入包廂內坐檯陪酒、唱歌，期間陳莉意圖營利，而意圖供人觀覽，基於公然為猥褻行為之犯意，明知A3包廂無法上鎖，且隨時可能有服務人員出入，竟向郭汶煒提議擲骰子比大小遊戲，如郭汶煒輸則須當場給付小費100元，若陳莉輸則褪去衣物一件，直至全身衣物褪盡為止，而公然為脫衣裸露身體供人觀覽，足以挑起在場者性慾之猥褻行為，並藉以賺取小費而營利。嗣於同日晚間11時40分許，陳莉已盡數褪去身上衣物時，郭汶煒等人見狀旋即表明身分，並扣得紫色內衣褲各1件，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告歐陽梅桂、陳莉於本院準備程序中均業已陳明：同意有證據能力等語明確（見本院審訴字卷第24頁反面；本院訴字卷第18頁、第59頁反面），此外，檢察官、被告2人於本院審判期日就證據能力部分而未予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告2人於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
二、至本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告2人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：訊據被告 歐陽梅桂固 坦承其在「紅火小吃店」擔任經理兼外場負責人，當日向喬裝男客之員警介紹消費方式及引領渠等
3人進入店內A3包廂，而被告陳莉則坦承其擔任坐檯小姐，當日與温雅茹一同進入A3包廂為喬裝男客之警員服務，並在包廂內脫下其所著內衣褲之事實，惟均矢口否認有何妨害風化之犯行，被告歐陽梅桂辯稱：伊不認識被告陳莉，當日是第一次與被告陳莉見面，且被告陳莉當時是來找伊的員工温雅茹。被告陳莉當時說無聊，且温雅茹說讓被告陳莉一起進入包廂，看被告陳莉可否賺取一點小費，伊才答應讓被告陳莉進入包廂。「紅火小吃店」只允許坐檯小姐陪酒、唱歌，並禁止小姐有脫衣陪酒的行為，但當日喬裝男客的員警詢問伊可否玩擲骰子脫衣服的遊戲，伊回答不可以，同時亦有警告在場坐檯小姐不可以有脫衣陪酒的行為，嗣後，喬裝男客的員警要求伊去煎蛋而故意將伊支開，伊再返回A3包廂時，被告陳莉就已經褪去全身衣物云云；被告陳莉辯稱：伊記得温雅茹將伊推入A3包廂時，被告歐陽梅桂也有在場，被告歐陽梅桂稱該組男客有找她玩脫衣陪酒，她有回答說不可以，並要求伊亦不可與該組男客玩脫衣陪酒，當時在場的3名男客及2位小姐應該都有聽到。後來，喬裝男客的員警有要求玩擲骰子脫衣服的遊戲，伊回答不可以，之後伊轉檯至其他包廂陪其他客人喝酒聊天，然後再轉檯至A3包廂時，喬裝男客的員警再次要求玩擲骰子脫衣服的遊戲，而且還放一堆小費在桌上，想利用金錢誘惑伊玩擲骰子比大小。最後，包廂時間差不多到客人買單的時候，喬裝男客的員警又要求玩擲骰子脫衣服的遊戲，但伊當時已經喝得很醉，伊是在意識不清楚的情況下，才與喬裝男客的員警玩擲骰子脫衣服的遊戲云云。經查：
㈠被告歐陽梅桂於105年1、2月間起，在「紅火小吃店」擔
任經理兼外場負責人，工作內容為接待客人及安排小姐至包廂為客人服務，消費方式為每2小時費用1,400元（含包廂費1,000元、經理費300元及服務費100元），消費金額全數由「紅火小吃店」收取，被告歐陽梅桂及店內坐檯小姐均不另支薪，被告歐陽梅桂係以男客所給經理費為酬，坐檯小姐則以每2小時400元之坐檯費及男客所給小費為酬。嗣於同年6月16日晚間10時許，桃園市政府警察局平鎮分局平鎮派出所警務員郭汶煒、巡佐林明信、警員陳彥霖員警執行取締色情勤務，而喬裝男客至該店消費，由被告歐陽梅桂介紹消費方式及引領3人進入店內A3包廂，並通知萬大麗、温雅茹與被告陳莉進入包廂內坐檯陪酒、唱歌，而期間被告陳莉與郭汶煒玩擲骰子比大小遊戲，如郭汶煒輸則須當場給付小費100元，若被告陳莉輸則褪去衣物一件，直至全身衣物褪盡為止，嗣於同日晚間11時40分許，郭汶煒等人見被告陳莉已盡數褪去身上衣物，旋即表明渠等警察身分等情，業據被告歐陽梅桂、陳莉於警詢、偵訊及本院訊問或準備程序中供承在卷（見偵字卷第7頁、第9頁、第14頁至第15頁、第68頁至第69頁、第72頁反面；本院訴字卷第16頁反面至第17頁反面、第48頁反面、第58頁正反面），核與證人即當日執行取締色情勤務之員警郭汶煒於偵查及本院審理時之證述、證人即當日在店內A3包廂之坐檯小姐萬大麗於警詢時之證述、證人即當日在店內A3包廂之坐檯小姐温雅茹於警詢及本院審理時之證述情節相符（見偵字卷第18頁反面至第19頁反面、第20頁反面至第21頁反面、第86頁至第87頁；本院訴字卷第74頁至第75頁、第76頁、第78頁），並有桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場臨檢紀錄表各1份、現場照片10張與本院勘驗筆錄1份在卷可稽（見偵字卷第45頁至第48頁、第51頁至第52頁、第54頁至第56頁；本院訴字卷第59頁正反面），復有被告陳莉所有之紫色內衣褲各
1件扣案可佐，此部分事實，咸堪認定。㈡證人郭汶煒於偵查中具結證稱：伊於105年6月16日晚間，
前往位在桃園市平鎮區的「紅火小吃店」查獲妨害風化案件。當天是桃園市政府警察局平鎮分局收到該店有從事妨害風化的情資，伊等即規劃勤務前往查緝。伊等進入「紅火小吃店」後，由被告歐陽梅桂引領至A3包廂喝酒唱歌，陸續有其他小姐進入包廂坐檯喝酒聊天以賺取小費，之後被告陳莉提議要與伊玩骰子遊戲，輸的話要給被告陳莉100元，贏的話則被告陳莉要脫一件衣服，當時有另外2名喬裝男客的員警在場，外面還有3名員警埋伏。又因玩骰子類似賭博，有輸有贏，是以被告陳莉脫衣服都是慢慢脫，並不是一次脫完，此外，包廂內都有保持3至5位小姐，小姐們需要轉檯而進出包廂，而且包廂門是木頭門，沒有暗鎖，任何人都可以進出等語（見偵字卷第86頁至第87頁），並於本院審理時具結證稱：伊佯裝成男客，而於105年6月16日至「紅火小吃店」消費。桃園市平鎮區一共有5、6間伴唱的小吃店，伊等接獲檢舉指出「紅火小吃店」有在脫衣陪酒，才報准後簽出便衣探訪，並前往執行取締色情勤務。當日同行的同事有桃園市政府警察局平鎮分局平鎮派出所巡佐林明信、警員陳彥霖，伊等佯裝成客人進入該址消費，由現場負責人即被告歐陽梅桂負責接待至包廂消費，伊等又點了温雅茹、被告陳莉等總計3、4位小姐在包廂內喝酒、唱歌，期間包含被告陳莉等坐檯小姐都有轉檯，但包廂內一直有維持3、4名小姐。又同行的兩位同事與小姐在喊酒拳，喊輸的人就要喝酒，而被告陳莉當時看伊坐在旁邊，又不喝酒、唱歌，便提議玩擲骰子遊戲，並稱伊若是輸的話，要給她100元，被告陳莉若是輸的話，她會脫掉一件衣服。期間被告陳莉有幾次轉檯稱要穿衣服，伊有讓被告陳莉穿回衣服轉檯，待被告陳莉轉檯回來後，被告陳莉再脫回原來轉檯前的樣子，然後與伊繼續玩擲骰子，前前後後大概有一個多小時左右，伊等見被告陳莉全身脫光而時機成熟，即立刻表明身分而進行取締。被告陳莉在與伊玩擲骰子遊戲時，大概有喝酒喝到5、6成左右，但意識還算清楚等語（見本院訴字卷第74頁至第75頁、第76頁正反面），是依證人郭汶煒前揭所證，就當日前往「紅火小吃店」執行取締色情勤務之緣由、由被告歐陽梅桂引領至包廂內喝酒唱歌、包廂內均維持3至4名陪酒小姐、再由被告陳莉主動邀約玩擲骰子比大小遊戲等節，前、後證述均屬一致，且證人郭汶煒任職於桃園市政府警察局平鎮分局，有犯罪偵查權限及行使臨檢職權，本須依法執行公權力，非法為之，不惟有受內部行政懲戒之虞，若無故入人於罪更有受刑事訴追及處罰之可能，尚無須虛編杜撰不實之查獲情節，足見證人郭汶煒前揭所證，應非子虛。
㈢本院依職權勘驗員警執行取締色情勤務時所配戴之密錄器影
像畫面，勘驗結果略以：「（00：07）陳莉起身準備褪去上衣。
（00：20）陳莉背對鏡頭將連身裙往上拉，直至全部褪去。
（00：26）燈光雖未亮起，仍可見陳莉背部全裸。過程中無人出面阻止。
（00：37至00：44）燈光亮起，由畫面中可見陳莉正面亦全
裸，臉色表情呈現喜悅，並與其右邊之男客有肢體接觸，及與在座之眾人交談。過程亦無人出面阻止。
（00：58至01：03）燈光再次亮起，陳莉坐在沙發上，先以
左手遮掩胸前，再舉起右手往前揮，並大聲地向對面客人說不要脫，然後以雙手環抱胸前，大聲地說不可以、不可以啦。過程中陳莉的眼神有飄向他處，且仍無人出面阻止。
（01：25）鏡頭遭人移動，無法攝得陳莉。
（01：26至01：47）直至檔案結束，均無再攝得陳莉之畫面
。」，此有本院勘驗筆錄1份在卷可憑（見本院訴字卷第59頁正反面），是依上開勘驗筆錄可知，被告陳莉先以其身體背部背對密錄器鏡頭，然後將其身上所著之連身裙往上撩起直至全部褪去，其不論身體正面或背面均全身赤裸，臉色略呈喜悅，與在座右側男客有肢體碰觸，並與在座其他眾人交談，被告陳莉於過程中亦懂得以雙手遮掩其袒露之胸部，並大聲地重複稱「不可以」，足見被告陳莉將其全身衣物全部褪去而露出胸部，客觀上顯與單純展現人體美感因而裸露女子乳房之情形有異，顯係在供人觀覽，被告陳莉所為顯然對社會產生負面影響，有傷風化，且客觀上已足以刺激或滿足人之性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒，亦足以使普通人觀後會產生羞恥或厭惡感，是其行為已該當刑法上所稱猥褻之行為無訛。再者，依卷附現場照片以觀，店內A3包廂所使用之木門雖無裝設貓眼或觀景窗，門板上裝有水平鎖，於該包廂門關上時，包廂外之人無法見聞包廂內之情形，有該包廂門之照片1張在卷可憑（見偵字卷第54頁），惟該包廂門並無裝置暗鎖，並得以自由出入，業據被告歐陽梅桂於警詢時供承明確（見偵字卷第10頁），且證人郭汶煒上稱消費期間有多位坐檯小姐（含被告陳莉）轉檯至其他包廂，但包廂內一直維持有3、4名小姐乙節，與被告陳莉於本院準備程序及審理時自承期間有轉檯至其他包廂陪他組客人喝酒唱歌乙節互核相符（見本院訴字卷第58頁、第77頁），足見「紅火小吃店」店內服務之坐檯小姐可以轉檯，且店內小姐可任意進出包廂，斯時包廂門並未上鎖，任何人均得隨時進入上開A3包廂內，是前揭包廂核屬特定之多數人得以共見共聞之場所。更何況被告陳莉於本院準備程序中自承其當時見包廂桌上置有一堆小費，對方是用金錢再誘惑等語（見本院訴字卷第58頁正反面），顯見其褪去衣物係為賺取客人之小費，益見其確具營利之意圖甚明。㈣再者，證人郭汶煒於本院審理時具結證稱：被告歐陽梅桂是
現場負責人，負責招待客人，亦有來向伊等敬酒，來來去去進出包廂大概2、3次，每次大概十幾分鐘，也有與伊的兩位同事喝酒等語（見本院訴字卷第75頁），核與證人温雅茹於本院審理時具結證稱：被告歐陽梅桂有好幾次進出包廂，來來去去大概也有2、3次，應該是做經理該做的工作，即是關心包廂裡面的狀況等語相符（見本院訴字卷第79頁反面），足見被告歐陽梅桂不僅只引領證人郭汶煒及喬裝男客之員警林明信、陳彥霖進入A3包廂，嗣後指派萬大麗、温雅茹等小姐入內坐檯陪酒、唱歌後，又再進出上開包廂2、3次，可見被告歐陽梅桂隨時注意包廂內之狀況，如包廂內有缺少小姐或有客人有需求，被告歐陽梅桂即會立刻安排，是被告 歐梅 楊桂 應對「紅火小吃店」之現場狀況甚為瞭解，至為灼然。又證人郭汶煒於偵查及本院審理時具結證稱：被告陳莉當日穿著蠻多衣服，被告歐陽梅桂進入包廂後，有看見被告陳莉脫衣服，但被告陳莉還沒有全部脫光，只剩下內衣褲等語（見偵字卷第87頁；本院訴字卷第75頁），核與證人温雅茹於本院審理時具結證述：被告歐陽梅桂進入包廂後，被告陳莉只有脫一件，裡面還有穿衣服，被告歐陽梅桂稱不能玩脫衣服，被告陳莉便轉檯至其他包廂等語大致相符（見本院訴字卷第78頁），且被告歐陽梅桂於本院審理時自承：伊記得證人郭汶煒當時坐在中間位置，並提議說要玩擲骰子脫衣服一件100元，伊回答不行。伊嗣後離開包廂又再進來，便看見被告陳莉脫衣服等語（見本院訴字卷第77頁），足見被告歐陽梅桂當時確有看見被告陳莉與郭汶煒在「紅火小吃店」A3包廂內玩擲骰子比大小之脫衣陪酒遊戲，且被告 陳莉斯 時已亦因擲骰子比大小遊戲而褪去其身上衣物。而本院稽之卷附現場包廂照片以觀（見偵字卷第54頁正反面），可知A3包廂除沙發、桌子及一般KTV歌唱設備外，別無其他設備，店內坐檯小姐提供之服務若只有倒酒、陪唱及聊天，實不足吸引客人付費入內消費，遑論本案坐檯小姐係以每2小時坐檯費400元及男客所給予之小費為酬，且證人郭汶煒既向「紅火小吃店」服務生換取3,000元百元鈔置於包廂內桌上，而A3包廂門並未上鎖，任何人均可隨時自由進出等情，則被告陳莉在此多數人均能共見共聞之場所，竟能有恃無恐地與男客從事脫衣陪酒遊戲前後長達一小時，亦不擔憂被告歐陽梅桂或服務人員隨時可能進入查悉之情形下，不及穿衣蔽體，被告陳莉顯然不怕紅火小吃店經理或其他員工發現，實足以證明被告歐陽梅桂身為該店之經理兼現場負責人，對於店內坐檯小姐確有從事脫衣陪酒遊戲之事應係知悉甚詳，是應認被告歐陽梅桂確有媒介被告陳莉在「紅火小吃店」A3包廂內之脫衣陪酒之猥褻行為。
㈤至被告歐陽梅桂、陳莉固以前揭置辯，惟查：
⒈被告陳莉辯稱：本案從頭到尾都是喬裝男客的員警郭汶煒要
求玩擲骰子脫衣服的遊戲，而且伊當時已經喝醉，包廂時間差不多到顧客買單的時候，郭汶煒又提議要玩上開遊戲，伊才在頭腦不清楚的情況下與郭汶煒玩擲骰子脫衣服的遊戲云云，固以證人温雅茹於本院審理時證述：被告陳莉當日是來店內找伊，被告陳莉不是店內的坐檯小姐，而伊因為客人會給予很多小費，便詢問被告歐陽梅桂讓被告陳莉進去包廂，被告歐陽梅桂稱反正被告陳莉也沒事，同意讓被告陳莉進入包廂，伊便叫被告陳莉進入包廂坐一下，又因被告陳莉剛來不熟，是以伊陪被告陳莉一起在包廂裡面。喬裝男客的3名員警有提議要玩脫衣服一件100元，伊等均回答這裡不能玩這個遊戲，被告歐陽梅桂後來有進入包廂，喬裝男客的員警詢問被告歐陽梅桂這裡有無玩脫衣服，被告歐陽梅桂也回答這邊沒有在玩脫衣服，而被告陳莉當時坐在證人郭汶煒旁邊，是證人郭汶煒一直對被告陳莉說不脫不好玩，所以玩擲骰子脫衣服的遊戲是喬裝男客的員警提議等語為其論據（見本院訴字卷第77頁反面至第78頁），然而，證人温雅茹卻於本院審理時具結證稱：喬裝男客的員警與被告陳莉要玩擲骰子脫衣服的遊戲時，伊有出言阻止，並稱這裡不能玩脫衣服，但伊轉頭過去才看到被告陳莉已經將衣服全部褪去，伊若是有看見被告陳莉脫衣服，伊絕對會阻止被告陳莉等語（見本院訴字卷第78頁反面），併參以其於本院審理時證述當時站在偵字卷第54頁上方照片中靠近畫面下方的位置，而證人郭汶煒與被告陳莉則分別坐在畫面上方的座位，衡以該包廂室內坪數不大，且空間尚無遮蔽物阻礙視線，且證人郭汶煒與被告陳莉擲骰子比大小，兩人輸贏皆非決定在一時半刻，被告陳莉理應是逐漸將其身上所著衣物盡數褪去，則證人温雅茹豈可能絲毫未察覺被告陳莉正與證人郭汶煒玩擲骰子比大小之脫衣陪酒遊戲，而與常情有悖，是證人温雅茹上開所證，顯係事後迴護被告陳莉之詞，殊無可信。更何況證人郭汶煒於本院審理時具結證稱：伊本身是承辦取締八大行業的承辦人，伊因不會喝酒、唱歌，是以當日是另外找兩位會喝酒、唱歌的同事前去助興，而伊等報准簽出便衣探訪，不一定每件都有績效，有時候坐檯小姐真的沒有脫衣陪酒等語（見本院訴字卷第76頁反面至第77頁），衡以證人郭汶煒為取締色情不法而進入「紅火小吃店」內執行蒐證，本係為偵查犯罪而執行公權力之行為，而其與被告陳莉素不相識，又焉有可能任意栽贓誣陷，遑論依上開勘驗筆錄可知，被告陳莉斯時臉色略呈喜悅，並與在座右側男客有肢體碰觸，及與在座其他眾人交談，過程中亦懂得以雙手遮掩其袒露之胸部，並大聲地重複稱「不可以」，足見被告陳莉意識狀態尚稱良好，是被告陳莉上開所辯，要難採信。
⒉被告陳莉辯稱：伊當時玩擲骰子比大小遊戲一共輸了4次，
連身裙算是2次、內衣、內褲也算2次，但伊當時最裡面還有穿很薄地肉色塑身衣，塑身衣繫在胸部下方云云，惟本院稽之上開勘驗筆錄可知，被告陳莉斯時將其身上所著之連身裙往上撩起直至全部褪去，不論身體正面或背面均呈現全身赤裸，已如前述，且證人郭汶煒、温雅茹於本院審理時亦明確證述被告陳莉當時已褪去衣物而全身赤裸（見本院訴字卷第74頁反面、第78頁反面），遑論被告陳莉於本院審理時自承斯時胸部確實有袒露等語（見本院訴字卷第82頁反面至第83頁），客觀上足以刺激或滿足人之性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒，亦足以使普通人觀後會產生羞恥或厭惡感，該當於刑法上所稱猥褻行為無訛，是被告陳莉上開所辯，除與客觀事證相左外，亦無礙於猥褻行為之構成要件該當，委無可取。
⒊被告歐陽梅桂辯稱：喬裝男客的員警也有詢問過伊是否可以
玩擲骰子脫衣服一件100元的遊戲，伊有回答說不可以，而且在包廂內警告坐檯小姐也不可有脫衣陪酒的行為，當時在場的3名小姐及3位喬裝男客的員警應該都有聽到云云，固以證人温雅茹於本院審理時證稱：喬裝男客的員警一直在對被告陳莉灌酒，被告歐陽梅桂進入包廂時，被告陳莉只脫了一件，裡面還有穿衣服，被告歐陽梅桂說不能脫衣服，然後被告陳莉就轉檯至其他包廂等語為其論據（見本院訴字卷第78頁），惟證人温雅茹於本院審理時證述內容之憑信性，已如前述（詳見理由欄一、㈤、⒈部分），且被告歐陽梅桂於本院準備程序中先辯稱：伊離開包廂時，小姐（即被告陳莉）都還沒有脫衣服云云（見本院審訴字卷第24頁），並於證人郭汶煒於本院審理時證述 其斯 時所見所聞後，旋即改稱：伊離開包廂後又再次進入時，有看見被告陳莉在脫衣服，伊立刻罵被告陳莉，並且說這間店不可以這樣云云（見本院訴字卷第77頁），而證人温雅茹嗣後於本院審理時之前揭證述，又與被告歐陽梅桂前揭於本院審理時所辯相契合，除見被告歐陽梅桂前、後所辯不一致外，益徵證人温雅茹嗣後於本院審理時之證述，顯係事後維護被告歐陽梅桂之詞，不足採信。是被告歐陽梅桂上開所辯，要難可採。
⒋被告歐陽梅桂辯稱：伊沒有同意被告陳莉於包廂內脫衣陪酒
，店家也沒有授意坐檯小姐可以脫衣陪酒云云，然查，被告歐陽梅桂自承其與被告陳莉並不相識，被告陳莉是温雅茹介紹至店裡玩，賺取些許小費，而被告陳莉亦自承其當日是前往「紅火小吃店」找温雅茹，温雅茹告以得進入包廂陪酒賺取小費， 業據渠 等2人於偵查中供承明確（見偵字卷第69頁、第72頁），衡以經驗法則，被告歐陽梅桂既為「紅火小吃店」經理兼現場負責人，應有為該小吃店長久經營及獲利之期待，被告陳莉若非經由被告歐陽梅桂事先授意、指示，亦無為賺取小費而自行在店內為客人從事額外之脫衣陪酒服務，甘冒員警臨檢取締而遭移送涉犯妨害風化案件之必要。更遑論被告歐陽梅桂進出A3包廂不只一次，期間又見被告陳莉與郭汶煒玩擲骰子脫衣服遊戲，被告歐陽梅桂若擔心被告陳莉從事脫衣陪酒的行為，大可禁止被告陳莉再次進入上址包廂，甚而婉拒温雅茹之請求，謝絕被告陳莉在該址店內賺取小費之行為，是被告歐陽梅桂上開所辯，當屬避咎卸責之詞，無可採信。
⒌被告歐陽梅桂辯稱：伊覺得本案是遭到喬裝男客的員警故意
陷害云云，被告陳莉辯稱：喬裝男客的員警故意在桌上放一堆小費，利用金錢來誘惑伊，而且從頭到尾都是喬裝男客的員警要求伊玩脫衣服遊戲云云，均認為本案係喬裝男客的員警即郭汶煒、林明信、陳彥霖3人「陷害教唆」而肇致本件妨害風化案件發生。惟按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，固應不具有證據能力；然所謂「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最高法院92年度台上字第4558號、98年度台上字第1441、628、673號判決意旨可資參照）。換言之，刑事法上所謂之「陷害教唆」係指行為人以「誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，惹起被教唆人之犯罪決意，若苟行為人本即有犯罪之念頭，警察人員縱有實施「誘捕偵查」之方法，僅係讓其犯行「提前」浮現，並非藉此惹起行為之犯意，此則與「陷害教唆」不同，是誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，並且不違背受教唆者之自由意志（即實施教唆者並無施用強暴、脅迫之手段），復不違反比例原則，則驅使巧妙之手段、方法，使潛在化之犯罪，浮出於水面上，而加以檢舉摘發，而未超越「容許限度」之情形，在此情況下所取得之證據，並非不得作為認定犯罪之依據。證人郭汶煒於偵查及本院審理時均一致堅指案發當天係由被告陳莉自行提議要玩脫衣陪酒遊戲等語不移，已如前述，堪認案發當天係因被告陳莉之主動邀約，郭汶煒始同意與之從事脫衣陪酒遊戲。而依上開勘驗筆錄可知，被告陳莉在包廂坐檯陪酒時，除自行撩起連身裙以致全身赤裸、袒露雙乳，期間臉部表情喜悅，並與右側在座喬裝男客之員警有肢體碰觸，及與眾人以言語交談，再參以被告陳莉自承其見到包廂桌上置有一堆小費，及被告歐陽梅桂與證人温雅茹均稱被告陳莉係為賺取小費而入包廂內坐檯陪酒，足見被告陳莉上開行為，係其個人為賺取更多小費而自主決定所為，並非出於司法警察之陷害教唆所致。是被告歐陽梅桂、陳莉2人就此所辯，尚乏所據，本院難為採憑。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告2人犯行洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑：按刑法第231條第1項所謂「媒介」係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻行為；「容留」則係指提供為性交或猥褻行為之場所而言，最高法院94年度台上字第6002號判決同此見解。查被告歐陽梅桂提供上開包廂，媒介被告陳莉服務男客，圖使之與男客從事猥褻行為，以賺取經營「紅火小吃店」之利潤並吸引客人前來消費以營利，核被告歐陽梅桂所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪；被告陳莉所為，係犯刑法第234條第2項之意圖營利公然猥褻罪。起訴書起訴法條雖未記載被告歐陽梅桂係涉犯刑法第23
1條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪，惟起訴事實既已敘明被告歐陽梅桂在上址店內擔任經理兼外場負責人，工作內容係接待客人及安排小姐至包廂為客人服務，當日向喬裝男客之員警郭汶煒等人介紹消費方式及引領渠等進入A3包廂，並指派被告陳莉進入該包廂坐檯陪酒之事實，應認被告歐陽梅桂確有提供A3包廂作為猥褻行為之場所，容許被告陳莉與男客停留其間，使被告陳莉得以為男客從事脫衣陪酒之猥褻行為，是此部分已經檢察官起訴，本院自得予以審理。又起訴書記載被告歐陽梅桂所犯法條為同條項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介以營利罪，容有違誤，惟因適用之條項相同，無庸依刑事訴訟法第30
0條諭知變更起訴法條，而由本院逕行更正即可。至於本院審理時雖未告知被告歐陽梅桂係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪之罪名，惟被告歐陽梅桂就此部分已於審理時否認而為實質答辯，且不影響其攻擊防禦，縱本院形式上未踐行告知上開罪名之程序，既於被告歐陽梅桂防禦權無所妨礙，尚難認係突襲裁判，亦不違背刑事訴訟法前揭規定，附此說明。而被告歐陽梅桂媒介之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告歐陽梅桂為圖營利，容留被告陳莉為猥褻行為以牟利，其破壞社會善良風俗，且將人之身體物化，扭曲社會之價值觀，應予非難，而被告陳莉公然以脫衣陪酒之猥褻方式賺取利益，所為亦屬不該，被告
2人犯後始終未能坦認犯行，難認其等2人具有悔意，兼衡其等之犯罪動機、目的、手段、所生危害程度及素行，與被告歐陽梅桂自述其智識程度為國小畢業、被告陳莉自述其智識程度為高中畢業，兩人家庭經濟狀況均為勉持（見偵字卷第6頁、第13頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、沒收：被告2人行為後，刑法於104年12月17日修正增訂第38條之
1條文，其中第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，並同時增訂刑法施行法第10條之3，規定「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。次按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，為105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條文，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定。又共同正犯間對於犯罪所得之沒收，應以實際所得之有無、多寡，為決定沒收有無及數額多少之憑據，以契合罪刑相當原則。從而，共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，此為我國終審機關之最新統一見解（最高法院104年度第14次刑事庭會議決議㈠意旨參照）。經查：
⒈被告陳莉為脫衣陪酒之猥褻行為，賺得小費400元，業據其
於偵查及本院審理時供承明確（見偵字卷第72頁；本院訴字卷第84頁反面），即屬被告陳莉犯本件圖利公然猥褻罪之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項之規定諭知沒收，又因該犯罪所得尚未扣案，故應依刑法第38條之1第3項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告歐陽梅桂媒介被告陳莉為不特定男客從事脫衣陪酒之猥褻行為，雖可從消費金額1,400元中分得300元經理費，然依卷內事證可稽，喬裝男客之員警在被告陳莉盡數褪去身上衣物時，旋即表明身分而因此查獲本案，業據被告歐陽梅桂供承明確（見本院審訴字卷第24頁），並有桃園市政府警察局平鎮分局現場臨檢紀錄表1份在卷可稽（見偵字卷第51頁），此際，尚難認被告歐陽梅桂或其他服務人員已向渠等3人收取上開消費款項，自難認被告歐陽梅桂已獲取不法所得，即無從就此部分為被告歐陽梅桂犯罪所得為宣告沒收，併予敘明。
⒉扣案之紫色內衣褲各1件，雖係自被告陳莉身上褪去，然而
該等扣案物本為其所著之衣物，且本案意圖營利公然猥褻之行為，係指被告陳莉盡數褪去身上衣物而全身赤裸、袒露雙乳，而非其卸下內衣褲之行為，自難認此2件衣褲屬供本案犯行所用之物，爰不予宣告沒收。是公訴意旨容有誤會，於此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
2項、第231條第1項前段、第234條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官陳美華提起公訴，檢察官賴謝銓到庭執行職務。
中華民國107年5月10日
刑事第十三庭審判長法官呂如琦
法官許自瑋法官吳軍良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡竺君中華民國107年5月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第234條（公然猥褻罪）意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科1萬元以下罰金。