裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上字第276號民事判決
裁判日期：民國92年03月18日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度上字第二七六號
上訴人甲○○被上訴人中國石油股份有限公司法定代理人乙○○右當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國九十一年三月六日台灣苗栗地方法院九十年度訴字第八十八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應將坐落苗栗縣○○鄉○○段第二八四之十三、二八四之十四、二八四之十
五、二八四之十六地號土地，除如附圖所示Ｂ部分外，面積共二百三十六平方公尺其上之地上物柏油地面除去騰空，將該土地返還予上訴人及其他共有人全體。
被上訴人應給付上訴人新台幣玖萬柒仟捌佰玖拾元，及自九十年二月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國九十年二月十六日起至交還土地之日止，按年給付上訴人壹萬玖仟伍佰柒拾捌元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落苗栗縣○○鄉○○段第二八四之十三、二八四之十四、二八四
之十五、二八四之十六地號土地上，面積共二百四十九平方公尺之地上物柏油地面除去騰空，將該土地返還予上訴人及其他共有人全體。
㈢被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百五十萬六千四百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣被上訴人應自民國九十年二月十六日起至交還土地之日止，按年給付上訴人三十萬一千二百九十元。
㈤上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈥第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠原審判決既認為系爭土地之實際占用者應為鋪設柏油路面之人，又認為實際利用
者乃通行之公眾，殊不知唯有進入加油站加油之消費者，以及被上訴人之加油站工作人員，始有通行進出該系爭土地，該系爭土地並非供公眾使用之土地，系爭土地係被上訴人之加油站因其營業而提供特定之顧客使用，此觀原審之現場勘驗圖即明。易言之，系爭土地為被上訴人營業使用之土地，事實上即由被上訴人管領使用，至為明顯，則依原審之前開推論，鋪設系爭土地之柏油路面者，即為被上訴人，應無疑問。原判決未見及此，並不採上訴人提出之各項足以證明被上訴人占有使用系爭土地之證據，其所為之論斷，顯然背離事實，其判決自非適當。㈡本件系爭土地之柏油路面，確係被上訴人所鋪設，有呈案之苗栗縣頭屋鄉公所及
交通部第二區養護工程處大湖工務所函件為憑，復經鈞院函查屬實。上項函件均屬公文書，依法應認為真正，且系爭土地，實際上由被上訴人占有使用，系爭土地上之柏油路面，不可能由他人鋪設，其理甚明。被上訴人未舉證證明該文書之記載有何不實，徒以上開公文係上訴人個人行文申請之回函，顯有被誤導而附和之嫌，而對其真實性有所質疑，自無可採。
㈢依鈞院履勘現場結果：被上訴人之加油站面對台十三線公路，三面以水泥牆圍住
，成「ㄩ」形，系爭土地位在加油站之前緣，靠近台十三線，與公路平行，全部被劃入加油站之範圍內，進出加油站，如不經過系爭土地，即無法出入加油站。系爭土地實際上已成為加油站不可分離之一部分，被上訴人鋪設柏油路面，占有系爭土地，專供其營業使用之事實，已甚明顯。又台十三線公路邊緣臨加油站間，有一水溝（其上有水泥蓋），將公路與加油站區隔，系爭土地在水溝右方靠加油站內，行經台十三線，不必亦不需經過系爭土地，系爭土地絕非供公眾通行之道路。被上訴人故意曲解其為供公眾使用之道路，並非實在。
㈣被上訴人當初興建加油站時，即明知有系爭土地之存在，其進出加油站需經系爭
土地，乃未向所有人承租系爭土地，亦未得所有人全體同意，並違法取得建築執照（無面臨道路之建築線），造成既成事實，無權占有系爭土地，進而提出所謂確認通行權存在之訴（苗栗地院八十六年訴字第一四四號），因自知理虧而又撤回，今則又指上訴人濫用權利，同時違背公共利益云云，實則上訴人之土地被無端占用，上訴人為實際受害人，濫用權利，侵害他人權利者為被上訴人而非上訴人。被上訴人竟指上訴人濫用權利，並提出通行權之抗辯，顯無理由。
㈤按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第八百
十八條明定，但未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占有收益，須徵得其他共有人全體之同意，如未經其他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得以所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占有部分（最高法院七十四年二月五日七十四年度第二次民事庭會議決定參照）。本件被上訴人未經他共有人全體之同意，即擅自占用系爭四筆土地營運加油站，已如前述，依上揭說明，他共有人即上訴人得本於所有權請求被上訴人除去其妨害及向全體共有人返還占用部分。又民法第八百十八條規定，各共有人按其應有部分，對於共有物之部分，有使用收益之權，係指各共有人，得就共有物之全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分，使用收益而言，故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，即屬不當得利（最高法院五十五年台上字第一九四九號判例參照）。而土地法第九十七條，係對城市地方房租租金最高限額之規定，因營業用房屋，其土地之使用位置與營業本身所帶來之特殊利益，與一般普通住屋有別，其應付租金參照最高法院五十四年台上字第一五二八號判例，應不受土地法第九十七條租金最高限額之限制，方屬合理。又最高法院六十四年十一月十一日六十四年度第六次民庭庭總會議決議：物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準‧‧‧。且被上訴人所經營之加油站為獨占市場所得特殊利益，與一般普通住屋有別，從而依據市價（被上訴人於八十七年向其他十五位共有人購買系爭四筆土地之價格為每坪八萬元）按年息百分之十計算被上訴人應給付之不當得利，並無不合。其計算方法，如起訴書所載。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠雖上訴人猶以「系爭土地為被上訴人營業使用之土地，事實上即由被上訴人管領
使用，至為明顯，則依原審之前開推論，舖設系爭土地之柏油路面者，即為被上訴人，應無疑問，原判決未見及此‧‧‧其判決自非適當‧‧‧等語置辯並提起上訴」，洵非可取：
⒈姑且不論系爭四筆土地為兩造所共有，被上訴人按應有部分對於共有物之全部
，有使用、收益之權。且因被上訴人所經營之頭屋加油站所座落之基地係袋地，參照民法第七百八十七條規定，被上訴人得通行系爭四筆土地，而此通行之權利乃法律所保護。又事實上，加油站係公眾得出入之公共場所，除被上訴人外，尚有加油民眾，甚至僅進出使用加油站之廁所及水槽而未加油者亦不在少數，均須通行系爭四筆土地；再又系爭四筆土地其中二八四之一六地號如原審判決附表圖示編號Ｂ部分面積十三平方公尺屬於台十三線省道之路面，使用者是不特定之公眾。以上等情，俱見被上訴人對於系爭四筆土地並無事實上之管領力。益徵上訴人諉稱系爭四筆土地係被上訴人營業使用之土地云云，顯非事實。
⒉參之欲進出台中市新光三越百貨公司之民眾，不論有消費與否，勢必通行新光
三越百貨公司所座落基地以外之鄰地乙節；倘依上訴人上訴理由所主張，唯有進入加油站加油之消費者，以及被上訴人即加油站之工作人員，始有通行進出該系爭土地‧‧‧系爭土地係被上訴人之加油站因其營業而提供特定之顧客使用‧‧‧系爭土地為被上訴人營業使用之土地，事實上即由被上訴人管領使用‧‧‧云云，則新光三越百貨公司之鄰地所有人亦可主張該百貨公司對於被通行之土地有管領使用，進而謂新光三越百貨公司占用土地，如此將混淆法之秩序及有違社會觀念。益徵上訴人之主張顯非的論，其上訴自無理由，應予駁回。
㈡上訴人於本院九十一年十一月五日準備書狀諉稱系爭土地之柏油路面係由被上訴人所敷設，並提出上證一、二函文為證云云乙節，顯非實在，委無足採：
⒈經查被上訴人並未在系爭四筆土地上設置任何地上物，而系爭四筆土地之柏油
地面亦非被上訴人所敷設。參諸被上訴人之加油站基地係敷設混凝土與系爭四筆土地係敷設柏油地面，絕然不同；又系爭四筆土地之柏油地面係屬全面、專業性之舖設，亦即該地面係經過刨除、夯實、輾壓之施作而完成敷設，被上訴人不可能自備該等機械設備而施作敷設，且被上訴人係公務機關發包工程仍須受政府採購法之規範，然查遍資料並無發包施作之紀錄。是以上訴人再執陳詞諉稱系爭土地之柏油路面係被上訴人所敷設云云，非可憑信。
⒉況參諸卷附苗栗縣頭屋鄉公所九十一年十二月二十三日頭鄉建字第九一九五四
六號函覆鈞院「‧‧‧有關本鄉中油公司頭屋加油站前排水溝及水溝以北之柏油地面均非本所所施設，故無是項資料提供‧‧‧」及交通部公路總局第二區養護工程處苗栗工務段九十二年一月十日九二二工苗字第九一一四八五九號函覆鈞院「本案路段係本局養護道路，中油公司頭屋加油站前排水溝台線Ｋ＋５００處為路權範圍以內由本局施設；該處排水溝以外之柏油地面非本局舖設。」等語，俱未肯認系爭土地之柏油地面係被上訴人所敷設。
⒊至於上訴人所提出之上證一「苗栗縣頭屋鄉公所九十一年九月二十三日頭鄉建
字第九一六六六七號函」，係上訴人個人行文申請之回函，顯有被誤導而附和之嫌；且其內容業與嗣後經鈞院函查之覆函，即前揭卷附「苗栗縣頭屋鄉公所九十一年十二月二十三日頭鄉建字第九一九五四六號函」不同，是以上證一之內容已滋生疑。另上證二「交通部公路總局第二區養護工程處大湖工務所九十一年九月五日九一二工湖字第九一三四五號函」，亦係上訴人個人行文申請之回函顯有被誤導而附和之嫌，且事實上大湖工務所並非系爭土地路段之路權養護單位業經鈞院函查其自承在卷，是以上證二記載「水溝以北柏油地面為中油公司舖設」乙節，亦嫌速斷，不可置信。均足徵上訴人所提出之上證一、二，並不足以作為其有利之認定。
㈢本件上訴人本於所有權請求拆除地上物返還土地顯係權利之濫用同時違背公共利益：
⒈查頭屋加油站係依據苗栗縣頭屋鄉都市計畫編定而設置，於七十二年十二月八
日領得七二栗建都屋字第○一九○四一號建造執照，嗣於七十四年元月二十四日領得七四栗建都屋字第○一一○五三號使用執照，並於七十四年二月九日開業（參見原審卷附營業登記證）。系爭土地則係上訴人於八十三年十一月二十四日因繼承登記而取得（參見上訴人於原審九十年二月十六日起訴狀狀附原證一及被上訴人於原審九十年四月十七日答辯狀狀附被證二），且系爭土地其中二八四之十三及二八四之十四地號於八十四年五月二十七日始分割自二八四之一地號、其中二八四之十五地號於八十四年一月二十七日始分割自二八四之四地號、其中二八四之十六地號於八十四年八月十四日始分割自二八四之四地號，此有人工作業土地登記簿謄本（參見被上訴人於原審九十年十一月十四日辯論意旨㈡狀狀附被證十一）可對。是上訴人取得系爭土地之所有權時，座落於鄰地上之頭屋加油站早已存在營業多年，且省道台十三線公路亦已開闢拓寬在案；又系爭土地長約四十八點七公尺，寬約三點八公尺（參見原審九十年八月三十一日勘驗筆錄），呈狹長之畸零地。因此上訴人應已認知系爭土地是畸零地難以利用，甚至因座落於公路與加油站基地前面之間，即已成為供不特定人通行或進出頭屋加油站之通路，而有公用地役關係存在等情。
⒉況查系爭土地之地目登記為道（參見上訴人於原審九十年二月十六日起訴狀附
原證一），係以供通行之用，依土地法第十四條第一項第五款規定，公共交通道路不得為私有，縱令為上訴人私有，但其管理權之行使應受限制（參照最高法院五十二年台上字第三二一八號判例），也不容上訴人在系爭土地上為任何妨碍交通之行為。又加油站為特種建築物，其基地前面境界線依建築法規定應與道路建築線相連接，其間之廣場或空地除安全之考量外亦為供不特定人行經或進出加油站通行之用；且衡酌頭屋加油站係頭屋鄉都市計畫之公共設施（參見上訴人於原審九十年十一月十四日辯論意旨㈡狀狀附被證十二）等情。足認上訴人以土地所有權人之地位請求拆除地上物返還土地，於人有害，於己無益，顯係權利之濫用。
理由
一、上訴人主張：坐落苗栗縣○○鄉○○段二八四之一三地號面積一三四平方公尺土地，同段二八四之一四地號面積二六平方公尺土地，同段二八四之一五地號面積四一平方公尺土地，同段二八四之一六地號面積四八平方公尺土地，合計總面積共二四九平方公尺，為上訴人與被上訴人共有，應有部分各二分之一，被上訴人於七十四年一月二十四日在苗栗縣○○鄉○○段二八三之三八、二八四之四、二八四之八地號土地上興建加油站營運加油站業務至今，系爭四筆土地位於加油站前，即為被上訴人占有營運使用，上訴人於八十三年十一月二十四日繼承登記取得系爭四筆土地之應有部分二分之一，被上訴人並未向原所有權人及上訴人承租系爭四筆土地，又未經原所有權人及上訴人之同意，於七十四年一月二十四日起，擅自於上開土地為加油區，地面舖設水泥、柏油建造加油站，營運加油站業務使用，被上訴人既未經全體所有人之同意占有系爭土地，上訴人依民法第八百二十一條、第七百六十七條之規定，請求被上訴人將系爭土地之地上物拆除，並返還系爭四筆土地予上訴人及其他共有人全體，又被上訴人至八十七年五月二十三日始取得系爭土地之應有部分二分之一，十餘年來無權占有全部超過其應有部分二分之一範圍使用系爭四筆土地營運加油站，八十七年五月二十三日起，超過之面積為一二四‧五平方公尺，即三七‧六六一二五坪，上訴人基於不當得利之法律關係，自八十五年二月十六日起至九十年二月十五日止，共五年，請求被上訴人依使用超過其應有部分面積與上訴人應有部分之比例，以相當於法定之租金標準（按市價百分之十計算），分別計算最近五年內之不當得利，其計算方式為：⑴苗栗縣○○鄉○○段二八四之一三地號面積一三四平方尺，二八四之一四地號面積二六平方公尺，二八四之一五地號面積四一平方公尺，二八四之一六面積四八平方公尺，合計面積二四九平方公尺，相當於七五‧三二二五坪，原告之持分面積為三七‧六六一二五坪，原告按照被告於八十七年五月二十日係以每坪八萬元之價格向其他共有人購買本件土地，依土地法第九十七條規定計算：
80,000元/坪×37.66125坪×10%=$301,290元，即被告須相當於每年租金三十萬一千二百九十元，五年之租金共一百五十萬六千四百五十元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
⑵又被告自九十年二月十五日起至交還土地之日止，應按年返還不當得利三十萬一千二百九十元，爰請求為如原審訴之聲明第三項之判決等語。
二、被上訴人則以：否認上訴人所主張被上訴人擅自於系爭四筆土地建造柏油地面乙節，況上訴人就被上訴人如何「占有」之事情迄未能舉證以實其說，其訴請返還土地及不當得利，顯失所據；又事實上，系爭四筆土地位於頭屋加油站基地前而與台十三線省道相鄰接，非但被上訴人或其他任何人非經由系爭四筆土地通行，即無法進出頭屋加油站，甚至一般通行於台十三線省道之路人或機（踏）、汽車駕駛人均有可能使用系爭四筆土地；再者，參照苗栗地方法院八十六年度訴字第一四四號確認通行權事件卷附苗栗縣苗栗地政事務所八十七年二月十日實測圖所示，系爭四筆土地，其中二八四之十六地號土地（Ｂ）部分面積○‧○○一一公頃係位於水溝外而成為省道台十三線省道線之一部分，徵諸卷附苗栗地政事務所九十年五月十日實測位置圖，二八四之十六地號土地Ｂ部分面積十三平方公尺為水溝外之道路，更遑論被告有何占有之情事；此外，被上訴人並未在系爭四筆土地上敷設柏油地面，俱見被上訴人對於系爭四筆土地應無排除他人干涉之狀態，即無事實上之管領力可言，益徵上訴人主張「被上訴人占有營運使用」云云，委無足採；頭屋加油站於七十二年間興建時，其基地前面臨接二八四之一及二八四之四地號等二筆土地，而系爭四筆土地，其中二八四之一三及二八四之一四地號土地，係於八十四年五月二十七日始分割自二八四之一地號土地，其中二八四之一五地號土地於八十四年一月二十七日始分割自二八四之四地號土地，其中二八四之一六地號土地於八十四年八月十四日始分割自二八四之四地號土地，致成為畸零地而夾在頭屋加油站基地與省道台十三線省道甲線之間；被上訴人並未占用系爭四筆土地，即無不當得利可言；況退萬步言，縱或有之，上訴人主張按「市價」價額年息百分十計算，顯有悖於土地法第九十七條之規定，於法不合，顯無理由，又上訴人以土地所有權人之地位請求拆除地上物返還土地，於人有害，於己無益，顯係權利之濫用等語資為抗辯。
三、就上訴人請求被上訴人應將坐落苗栗縣○○鄉○○段第二八四之十三、二八四之
十四、二八四之十五、二八四之十六地號土地上，面積共二百四十九平方公尺之地上物柏油地面除去騰空，將該土地返還予上訴人及其他共有人全體之部分：
㈠為訴訟標的之權利，非數人共同不得行使者，固須數人共同起訴，原告之適格，
始無欠缺。惟民法第八百二十一條規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，此項請求權，既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，對於妨害共有權者，請求除去妨害之訴，對於有妨害共有權之虞者，請求防止妨害之訴，皆得由各共有人單獨提起，惟請求返還共有物之訴，依民法第八百二十一條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自己返還。至債權的請求權，例如共有物因侵權行為而滅失毀損之損害賠償請求權，固不在民法第八百二十一條規定之列，惟應以金錢賠償損害時（參照民法第一百九十六條、第二百十五條），其請求權為可分債權，各共有人僅得按其應有部分，請求賠償，即使應以回復原狀之方法賠償損害，而其給付不可分者，依民法第二百九十三條第一項之規定，各共有人亦得為共有人全體請求向其全體為給付，故以債權的請求權為訴訟標的之訴訟，無論給付是否可分，各共有人均得單獨提起，以上係就與第三人之關係言之，若共有人之一人，越其應有部分，行使所有權時，他共有人得對之行使物權的或債權的請求權，並得單獨對之提起以此項請求權為標的之訴，尤不待言。（司法院院字第一九五０號解釋參照）另各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用、收益之權，然未經他共有人協議分管之共有物，共有人對於共有物之特定部分占用、收益，仍須徵得他共有人全體之同意，其未經他共有人之同意而就共有物之全部或一部任意占用、收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院八十一年度台上字第一八一八號判例參照）。
㈡查系爭之四筆土地係位於被上訴人所經營之頭屋加油站與台十三線省道間，其與
台十三線省道間並有水溝加以區隔，只有二八四之十六地號如附圖所示編號Ｂ部分，面積十三平方公尺在水溝外圍，屬台十三線省道。雖然被上訴人抗辯，扣除系爭之四筆土地，加油車輛還能進出頭屋加油站云云，惟經本院實地履勘結果，不僅被上訴人員工進出頭屋加油站，需通行系爭之四筆土地，即使至頭屋加油站加油之民眾亦必須經過該系爭土地，除此之外別無其他路徑可走。另被上訴人雖否認對共有之系爭土地有使用、收益之情形，惟台十三線本身非常寬廣，單純經過之車輛本勿須經過系爭土地，只有至加油站加油之車輛才須經過系爭土地，此亦為被上訴人頭屋加油站能繼續營業之必備條件，被上訴人亦因此而受有利益，故被上訴人對系爭之土地當然有使用收益之情形，有本院履勘筆錄在卷可稽，被上訴人抗辯系爭土地供不特定之公眾使用，並無足採。按共有人未經他共有人協議分管之共有物，共有人對於共有物之特定部分占用、收益，仍須徵得他共有人全體之同意，其未經他共有人之同意而就共有物之全部或一部任意占用、收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部份。故上訴人請求被上訴人將坐落苗栗縣○○鄉○○段第二八四之十三、二八四之十四、二八四之十五、二八四之十六地號土地上，面積共二百四十九平方公尺之地上物柏油地面除去騰空，將該土地返還予上訴人及其他共有人全體之部分，除二八四之十六地號如附圖所示編號Ｂ部分，面積十三平方公尺屬台十三線省道之部分，因其屬既成道路，依司法院大法官會議第四○○號解釋，其有公用地役關係存在，土地所有權人無從自由使用收益，且事實上被上訴人亦未佔用，上訴人要求被上訴人向全體共有人返還原審判決附圖所示編號Ｂ部分為無理由外，其餘請求應屬有理由。
四、就上訴人請求被上訴人給付一百五十萬六千四百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之部分：
㈠民法第八百十八條規定，各共有人按其應有部分，對於共有物之部分，有使用收
益之權，係指各共有人，得就共有物之全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分，使用收益而言，故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，即屬不當得利（最高法院五十五年台上字第一九四九號判例參照）。而土地法第九十七條第一項規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。同法第一百零五條、第九十七條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。又土地法第一百零五條準用同法第九十七條所定，建築基地之租金，按申報價額年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息百分之十計算。（最高法院四十六年台上字第八五五號判例參照）再基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額。（最高法院六十八年台上字第三○七一號判例參照）另基地租金，依土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，以不超過該土地申報價額年息百分之十為限。而該條所謂土地價額，依同法施行法第二十五條規定，係指法定地價。又所謂法定地價，依土地法第一百四十八條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價而言，並非指平均地權條例第四十六條所規定之土地公告現值。（最高法院八十八年台上字第一○八號裁判參照）㈡本件被上訴人逾越其應有部分之範圍使用收益，即係超越其權利範圍而為使用收
益，即屬不當得利，已如前述，上訴人本於不當得利之法律關係請求返還所受之利益，即有理由，應予准許。查上訴人認系爭土地之總面積共二百四十九平方公尺，被上訴人至八十七年五月二十三日始取得系爭土地之應有部分二分之一，超過之面積為一二四‧五平方公尺，即三七‧六六一二五坪，上訴人基於不當得利之法律關係，自八十五年二月十六日起至九十年二月十五日止，共五年，請求被上訴人依使用超過其應有部分面積與上訴人應有部分之比例，以相當於法定之租金標準（按市價百分之十計算），分別計算最近五年內之不當得利，其計算方式為：二百四十九平方公尺，相當於七五‧三二二五坪，上訴人之持分面積為三七‧六六一二五坪，按照被上訴人於八十七年五月二十日係以每坪八萬元之價格向其他共有人購買本件土地，依土地法第九十七條規定計算：八萬元／坪×三七‧六六一二五坪×10％＝三十萬一千二百九十元，即被上訴人須相當於每年租金三十萬一千二百九十元，五年之租金共一百五十萬六千四百五十元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
㈢惟系爭土地之總面積雖然有二百四十九平方公尺，但二八四之十六地號如原審判
決附圖所示編號Ｂ部分，面積十三平方公尺屬台十三線省道之既成道路用地，不應算入被上訴人不當得利使用之面積，應加以扣除。另該系爭土地所在位置，在工商業並不繁榮、居住人口亦不多之苗栗縣頭屋鄉，且近年來加油站業者彼此競爭亦甚激烈，其所得之利潤亦相對減少，又適逢經濟不景氣，不動產交易價格普遍均有大幅度之滑落，故上訴人主張依八十七年之實際土地交易價格，作為計算被上訴人不當得利金額之計算基礎，不僅不符合前述相關法律規定與實務見解，亦不適當。故計算被上訴人不當得利之金額，應以土地所有權人即上訴人依土地法規定所申報之地價為計算基礎。
㈣依上訴人於本院所提出之苗栗縣苗栗地政事務所土地登記謄本觀之，上訴人與被
上訴人對系爭土地各有二分之一應有部份，因每筆土地上訴人所申報之地價並不一致，茲就被上訴人不當得利之金額分述如後：
⒈第二八四之十三、二八四之十四、二八四之十六地號土地，上訴人所申報之地
價每平方公尺為一千六百八十元，面積共有二百零八平方公尺，扣除原審判決附圖所示二八四之十六號土地編號Ｂ部分之十三平方公尺，尚有一百九十五平方公尺，而上訴人對前述土地有二分之一應有部份，故此部分上訴人每年不當得利之金額應為「十六萬三千八百元」。即：
⑴一九五平方公尺÷二（上訴人只有二分之一持分）＝九七.五平方公尺。⑵九七.五平方公尺×一六八０元（申報之地價）×10％（法定租金按市價百分之十計）＝一六三八０元。
⒉而第二八四之十五地號土地則有四十一平方公尺，上訴人所申報之地價每平方
公尺為一千五百六十元，上訴人與被上訴人亦各有二分之一持分，則被上訴人此部分每年不當得利之金額為「三千一百九十八元」。即：
⑴四一平方公尺÷二（上訴人只有二分之一持分）＝二０.五平方公尺。
⑵二０.五平方公尺×一五六０元（申報之地價）×10％（法定租金按市價百分之十計）＝三一九八元。
⒊因此部分被上訴人每年不當得利之金額為「一萬九千五百七十八元」，上訴人
基此不當得利之法律關係，請求自八十五年二月十六日起至九十年二月十五日止，共五年之不當得利，而依民法第一百二十六條規定，租金請求權之時效期間為五年，故上訴人請求被上訴人給付近五年之不當得利，為有理由，如上所述，被上訴人每年不當得利所得為一萬九千五百七十八元，五年不當得利應為「九萬七千八百九十元」。即：
⑴一六三八０元＋三一九八元＝一九五七八元。
⑵一九五七八元×五（年）＝九七八九０元。
五、就上訴人請求被上訴人應自民國九十年二月十六日起至交還土地之日止，按年給付上訴人三十萬一千二百九十元之部分：
上訴人請求被上訴人自九十年二月十五日起至交還土地之日止，應按年返還不當得利，其法律關係同上，為有理由，惟其請求之金額，如上所述仍應依當期土地所有權人即上訴人所申報之地價為計算之基礎，即：
⒈第二八四之十三、二八四之十四、二八四之十六地號土地，每平方公尺為一千
六百八十元，面積共有二百零八平方公尺，扣除原審判決附圖所示二八四之十六號土地編號Ｂ部分之十三平方公尺，有一百九十五平方公尺，此部分上訴人每年不當得利之金額應為「十六萬三千八百元」。即：
⑴一九五平方公尺÷二（上訴人只有二分之一持分）＝九七.五平方公尺。⑵九七.五平方公尺×一六八０元（申報之地價）×10％（法定租金按市價百分之十計）＝一六三八０元。
⒉第二八四之十五地號則有四十一平方公尺，每平方公尺申報之地價為一千五百
六十元，上訴人與被上訴人亦各有二分之一持份，則被上訴人此部分不當得利之金額為「三萬一千九百八十元」。即：
⑴四一平方公尺÷二（上訴人只有二分之一持份）＝二０.五平方公尺。
⑵二０.五平方公尺×一五六０元（申報之地價）×10％（法定租金按市價百分之十計）＝三一九八元。
⒊故此部分被上訴人每年不當得利之金額為「一萬九千五百七十八元」。即：
一六三八０元＋三一九八元＝一九五七八元。
六、綜上所述，上訴人本於民法第七百六十七條所有物返還請求權，請求被上訴人應將佔用之如主文第二項所示之土地返還予上訴人及其他共有人全體，除請求返還原審判決附圖所示編號Ｂ部分為無理由外，其餘請求有理由。另上訴人依不當得利之規定，請求返還其所受之利益部分，其中已得到之利益部分，在九萬七千八百九十元範圍內為有理由，應予准許，超過之部分即無理由，不應准許。再上訴人請求自九十年二月十六日起至交還土地之日止，按年給付上訴人三十萬一千二百九十元不當得利部分，在每年一萬九千五百七十八元範圍內，為有理由，應予准許。超過之部分即無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未當，上訴意旨指摘原判決此部分不當求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二、三、四項所示。至於上開不應准許部分，原判決予以駁回並無不合，上訴無理由，應予駁回。
七、原告勝訴部分未逾新台幣一百五十萬元，依法不得上訴，本判決宣示時即告確定，自無宣告假執行之必要，至其敗訴部分假執行之聲請亦應駁回，是以原告假執行之聲請全部應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年三月十八日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官陳成泉~B3法官曾謀貴右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官林振甫中華民國九十二年三月十八日
Ｂ