裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第1151號刑事判決
裁判日期：民國92年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第一一五一號Ｇ
上訴人即被告己○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第六一七號中華民國九十一年八月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第四二九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
己○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑貳年。
扣案第一級毒品海洛因拾陸包（淨重貳拾點零柒公克）沒收銷燬之。前開毒品之外包裝（淨重參點玖貳公克）沒收之。
事實
一、己○○曾於八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑十月確定；另於八十二年間，因偽造有價證券，經臺灣高等法院判處有期徒刑五年六月確定，並於八十二年十一月三十日入監執行，八十五年四月十九日假釋出獄，仍於假釋期間，猶不知悔改。緣八十七年七月間，因乙○○向中聯車行租用車輛使用，己○○擔任保證人，然因該租用車輛遭撞毀，中聯車行欲請求賠償新臺幣（下同）三十萬元，經己○○請託戊○○出面協調，終以十五萬元解決。嗣於八十七年七月二十日二十三時許，戊○○及甲○○至嘉義市○○街○○○號八樓二室拜訪己○○，己○○遂基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別將少許第一級毒品海洛因交付戊○○及甲○○施用，而無償讓與，又因己○○等人談話聲量過大，鄰居報警，經警於同日二十三時五十分許，在上開處所臨檢查獲，並扣得第一級毒品海洛因十六包。
二、案經嘉義市警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之上訴人即被告己○○矢口否認有不法犯行，辯稱：伊未轉讓毒品給戊○○及甲○○施用，為警查獲並扣案第一級毒品海洛因十六包係乙○○所有，乙○○她將租用汽車撞壞，應付修理費十五萬元，所以拿毒品來抵償，但伊不接受，因此乙○○另往他處籌錢，毒品藏放位置在乙○○房間冷氣機夾縫，絕無轉讓第一級毒品海洛因之犯行云云。
二、經查：㈠本案因被告己○○等人於夜間大聲談話，經鄰居報警臨檢，發現被告等人有施用
毒品事實，並由警員在己○○住處查獲第一級毒品海洛因十六包等情，已據被告己○○於警訊時自承為其所有，核與證人即警員丙○○於原審調查時證稱：「我們在己○○所住的房間外面陽台冷氣夾縫裡面搜到十六包海洛因．．」（詳原審卷㈠第一七０頁）等情相符，並有搜索扣押筆錄一紙附卷可參（詳警卷第二五頁），且警方實施搜索時被告在場，坦承海洛因十六包為其所有，並在扣押書及搜索筆錄簽名（詳警卷第一頁反面），又上開海洛因經送法務部調查局檢驗結果：「送驗白粉係海洛因，淨重二０．０七公克（包裝重三．九二公克）．．」，有法務部調查局鑑定通知書一紙附卷可參（詳偵查卷第二五頁），足徵被告己○○前開自白扣案毒品為其所有，應非虛妄。
㈡被告經移檢察官後，改稱扣案海洛因係乙○○所有，原審亦囑託臺灣桃園地方法
院訊問證人乙○○供稱：「那車子是我麻煩己○○幫我租的，車是我撞壞的，租車公司要我賠償我沒錢，己○○出面去跟租車公司談．．」，證人 賴文亮 於偵查時亦稱：「我因租車認識己○○，我是中聯租車行．．（問：他何時向你租車？）七月初（八十七年）。己○○是保證人，他來向我租車，後租車後一、二天即發生車禍，我要求他賠償十五萬元，他叫 阿富 （即戊○○）來處理，他拿十五萬元之票給我．．」。本院借提證人乙○○到庭結證稱：「我沒在那裡放毒品， 蔡文凱 五月間（八十七年）在彰化被查獲毒品案件後我就沒住在那裡了」「當時我之所以會住那裡，是因為我沒有地方住，蔡文凱才叫我去那裡住」「．．我欠他三十萬元，確實沒錢還他，當時我都居無定所，怎麼會有錢去買毒品？我所犯都是吸食毒品，交往對象也很單純，不知道他為何要牽扯我出來，可能他認為我通報的，才拖我下水」「當時如果有錢，我就交錢給被告，為何要交海洛因？被告為了推卸責任才這樣說」等語（詳本院九十二年一月十五、二十九日、二月十八日訊問筆錄）。又扣案海洛因係在乙○○房外冷氣夾縫查獲，而該冷氣機外邊為被告房間外之陽台，與乙○○房間無路可通，該陽台屬於被告房間使用，且扣案海洛因藏放位置，僅能自陽台拿取，乙○○房間無法拿取，此有本院勘驗筆錄及現場照片在卷可佐，並經當時查獲該包毒品之警員丙○○到場結證屬實，況且案發時乙○○人已離去該處，業據被告供承在卷，如被告所辯為真，乙○○拿毒品抵充欠債，為其所拒而他去籌錢，尚可帶走毒品求售，要無將毒品留置該處自行離去之理，是被告己○○辯稱：上開海洛因係乙○○所有乙節，尚難採信。
㈢證人丁○○於警訊時證稱：「己○○於八十七年七月二十日二十三時許從口袋拿
出乙包海洛因給甲○○、戊○○等，三人共同吸食海洛因，而我當時也在吸食安非他命．．」（詳警卷第二一頁），而戊○○、甲○○當日為警查獲所採集之尿液，確呈嗎啡陽性反應，此有嘉義市衛生局尿水中麻醉藥品委託檢驗報告一紙附卷可參（詳偵查卷第二三頁），且被告己○○確實持有大量之海洛因，已如前述，戊○○及甲○○，一為替被告處理車禍事宜之人，一為替被告找到現住處之人，被告持有大量海洛因，分送予戊○○及甲○○施用，亦與常情不相違背。再者，證人丁○○於原審調查時自承並未遭警刑求而為不實指訴，且經原審向臺灣嘉義看守所調閱證人丁○○入所體檢表，證實入所時無任何傷痕，且無任何遭警刑求之供述，此有臺灣嘉義看守所收容人入所前身體健康調查狀況自述登記簿一紙附卷可參（詳原審卷第一七七頁），是其於警訊所述應為實在，嗣其雖改稱：未見被告分送海洛因予戊○○等人云云，顯係袒護之詞，自難採信。
㈣證人戊○○於警訊時證稱：「己○○將毒品放置客廳內桌子，我看到桌上有海洛
因菸，便取一支吸取，並試海洛因純度品質好壞．．使用一支海洛因我還試不出純度高低，必須使用好才交易．．」；證人甲○○於警訊時證稱：「己○○於八十七年七月二十日二十三時許從口袋內拿出乙包海洛因供我及戊○○吸食，他本身亦有吸食，當時丁○○正在吸食安非他命．．是我向己○○表示要吸食看其純度如何是否實在才交易．．」，然查證人甲○○於八十七年七月二十二日於原審為覊押訊問時確有受傷，此有臺灣省立朴子醫院診斷證明書一紙及臺灣嘉義看守所收容人入所前身體健康調查狀況自述登記簿一紙附卷可參，是證人甲○○於警訊時自白是否出於自由意志，尚非無疑。而證人戊○○亦自稱遭警刑求，且其就己○○拿海洛因予彼等施用之情節，所述亦與證人甲○○及丁○○不符，亦難採信，另證人丁○○於警訊時雖證稱：「可能是己○○販賣給甲○○及戊○○所以己○○就從口袋內拿出乙包海洛因給甲○○及戊○○等三人共同吸食海洛因，看海洛因純度是否實在才交易．．」等語，惟係純屬證人推測之詞，亦難採信。綜上所述，證人戊○○、甲○○及丁○○證言既有上述之瑕疵，自難採為被告販賣第一級毒品之證據。
㈤至於證人甲○○於偵查時證稱：「己○○租車給乙○○使用，他車禍要賠車行十
五萬，己○○是保證人，他先替 邱女 處理賠償事宜，邱女就將十六包海洛因給己○○抵償用．．」（詳偵查卷第五三頁）；然而該敘述依甲○○於警訊中所稱係據被告所講（詳警卷第十六頁反面），是證人甲○○上開證述應屬傳聞證據，且該傳聞係源自被告，自不能以此為有利被告之認定。被告無償轉讓第一級毒品予甲○○、戊○○，事證明確，被告犯行堪以認定。
三、查被告己○○於戊○○及甲○○前來拜訪時，基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，提供少許第一級毒品海洛因予戊○○及甲○○施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品海洛因罪。被告持有第一級毒品之低度行為應為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論以持有罪。公訴人認被告係違反毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。被告同時同地取出第一級毒品海洛因無償給與戊○○、甲○○施用，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重處斷。公訴意旨認被告所為係連續犯，亦有未合，併此敘明。
四、原審以被告己○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟㈠被告在同時同地取出第一級毒品海洛因無償給與戊○○、甲○○施用，乃一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重處斷，原判決認被告所為構成連續犯，應依刑法第五十六條加重其刑，自有未洽。㈡被告為警查獲後，雖稱毒品係乙○○所有，並陳稱係乙○○用以抵債，但均為乙○○所否認，且查無證據證明上開毒品確係乙○○所有交予被告，又乙○○亦未因販賣毒品或轉讓毒品被偵查起訴，有其臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，原判決竟以被告為警查獲後，供出毒品來源係乙○○交付，因而查獲，應依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，亦有未洽。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認轉讓第一級毒品，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告有多次前科紀錄、品行、素行非佳、犯罪動機、犯罪手段及犯後狡卸飾詞，毫無悔意等情，量處如主文第二項所示之刑。扣案第一級毒品海洛因十六包，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定沒收銷燬之。又關於前述扣案之毒品外包裝（淨重三．九二公克），係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，且為被告所有，已如前述，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。至注射針筒七支、針頭十五支均未拆封，吸管勺、海洛因分裝袋及塑膠吸管一支亦無證據足認與本案轉讓海洛因犯罪有所關聯，自難併予宣告沒收。
五、公訴意旨另以：己○○基於販賣毒品海洛因之概括犯意，於八十七年七月二十日二十三時五十分許，在嘉義市○○街○○○號八樓二室，提供毒品予丁○○施用，供渠等試用毒品之純度後準備進行交易時，為警查獲。經查證人丁○○為警查獲時，係吸食安非他命，雖其所採尿液，亦呈有海洛因陽性反應，然服用毒品經新陳代謝排出體外，應有一段時間，為眾所週知之事，本案此部分，並無任何證據證明己○○提供或販賣海洛因予證人丁○○施用，自難僅因被告己○○提供海洛因予甲○○、戊○○等人施用，遽行推論己○○亦提供予丁○○施用，此外查無其他積極證明被告確有公訴人所指之上開犯行，惟公訴人認此部分犯行與前開有罪部分犯行有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項，第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國九十二年三月十八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官李文福右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李良倩中華民國九十二年三月十九日附錄：本判決論罪法條毒品危害防制條例第八條第一款：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。