裁判字號：最高法院88年台上字第7062號刑事判決
裁判日期：民國88年12月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七○六二號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年二月九日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一九四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第三九六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定被告甲○○於民國八十五年年中，因乃夫 吳萬宗 住院，友人 王建翔 、 劉鴻銘 曾幫忙其載送食品、衣物等物至醫院，竟基於免費轉讓安非他命之概括犯意，於八十五年八至十一月間，在其彰化縣大村鄉大橋村過溝四巷五號住處連續多次提供安非他命供王建翔、劉鴻銘吸食等情。乃撤銷第一審關於此部分之判決，並變更檢察官起訴被告販賣麻醉藥品安非他命之法條，改判論處被告連續明知為禁藥而轉讓罪刑。另以第一審檢察官起訴意旨指訴，被告於八十五年十二月上旬至八十六年一月十七日止，在其上開住處，以一小包海洛因新台幣（下同）二千元之價格，連續販賣多次予 吳坤霖 ，因認被告犯有販賣毒品罪嫌部分，經審理結果，認為不能證明被告犯罪，爰撤銷第一審論處被告連續販賣毒品罪刑部分之判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟查，㈠、證人王建翔於警訊中指證，伊曾向被告購買安非他命約二十次左右，最近一次為八十六年一月二十二日等語，惟於第一審即更正說明，伊最後一次向被告買安非他命係在被抓（八十六年二月五日）前一個月，在警訊中伊係說八十六年一月二十二日開始戒安非他命，並非說是日為最後一次向被告購買，事實上那陣子都未向被告購買，因被告犯案被關了云云（見第一審卷第一四五頁背面）。乃原審未調查、論述上開證詞是否真實，逕以被告於八十六年一月十九日起因另案被覊押，不可能於同年一月二十二日或其後仍出售安非他命與王建翔，認王建翔所為上開證詞，不足採信（見原判決第三頁第一至七行）。尚嫌率斷，而未有盡調查能事之疏誤。㈡、證人吳坤霖於偵查中供述，伊向「 阿美 」買海洛因，係先打000000000號呼叫器聯絡等詞。惟經函請中華電信股份有限公司查覆該呼叫器之租用人為 何永 將，並非被告，原審乃認 吳某 並非向被告購買安非他命，資為判決被告被訴販賣毒品部分無罪之理由（見原判決第七頁第十至十八行）。但租用呼叫器者未必即為使用之人，往往有轉賣或出借予他人使用之情事，乃原審未傳訊何永將追查上述呼叫器有無轉交被告使用之事實，即認定被告並非出賣海洛因與吳坤霖之人，顯屬調查未盡。又吳坤霖於警訊及偵查中證述：「我所注射之海洛因是向阿美（甲○○）購得，每次購買二千元，我均是直接到其現住處向其購買，我向其購買海洛因共約十次，……我將錢從鐵皮屋右側窗子拿給甲○○，而她再從窗子拿海洛因賣給我……」等情（見警訊卷第十一頁、八十六年度偵字第三九六五號卷第三十九頁）；而核閱卷附「專案通信監察作業譯文表」所載，被告與一位「 阿峰 」者通話時，告之：「你騎機車至外面就停，用走進來我廁所窗戶邊，我拿給你」；另與一位「 阿如 」者聯繫時，被告言及：「早上很抱歉，改天錢從窗戶拿。」各等詞（見警訊卷第三十八頁、第四十頁背面），其交付物品、款項經由窗戶為之，手法與吳坤霖所證述者情節相符。且究竟被告交付與「阿峰」者為何物？向「阿如」收取之款項是何種用途？何故須秘密經由窗戶為之？此是否足以佐證吳坤霖之證詞與事實相符，原審未深入查證，亦屬未盡調查能事。㈣、被告於第一審自承，渠等吸毒者所云「細的」係指海洛因，而「粗的」為安非他命之代稱等語（見第一審卷第九十九頁）。詳閱上述「專案通信監察作業譯文表」之記載，有下列電話錄音之內容：⑴被告曾與某男子對話，被告詢問對方：「有朋友要貨嗎？要『細』、『粗』都有。」（見警卷第二十七頁背面）；嗣被告打電話（000000000）予一位「 麗卿 」之女子，被告告以：「你有沒有要貨，現都漲價，現外面都拿『一萬』，我『（不詳）』給你」，該麗卿答以：「我想停一下，如需要再找你。」旋該「麗卿」者打電話與被告，詢以：「『粗』現多少？我要『半』。」，被告答覆：「『八』，如你要『七』就好。」該「麗卿」又云：「明天去拿，『半』就好。」（見同上卷第二十八頁正、背面）各等語。此通話之內容是否足以證明被告有兜售、洽談海洛因、安非他命交易之事實。⑵另被告打電話（0000000、000000000）與某男子，詢問對方：「『粗』有沒有在調，別人要，有沒有？」（見同上卷第十四頁背面）；嗣被告又打電話（000000000）與 蔡麗卿 ，問 蔡女 ：「你那裡有沒有辦法調『細』？你送『３斤』過來好嗎？」蔡麗卿答稱：「我要問，等一下再打給你。」旋蔡麗卿覆電被告：「你騎機車來拿。」被告又稱：「順便『粗』拿『一半』來。」（見同上卷第十六頁背面）各等詞，此情節能否證明被告意圖販賣而販入海洛因及安非他命之事實？均不能無疑，原審無視此不利於被告之監聽記錄存卷可查，未深入追究明白，逕認被告並無販賣安非他命或海洛因之犯行，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十二月九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月十四日